CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 8334 Acta No. 43 Santafé de Bogotá, D.C., octubre ocho de mil novecientos noventa y seis. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por RAIMUNDO PICO MARTINEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 31 de agosto de 1995, en el juicio seguido por el recurrente contra la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS “EDIS”.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de esta ciudad, el recurrente en casación demandó a la Empresa Distrital de Servicios Públicos “Edis”, para que fuera condenada a pagar indemnización por despido, salarios, reliquidación de cesantía, indemnización moratoria y las costas del juicio. Manifestó el actor que prestó servicios a la empresa demandada entre el 21 de febrero de 1972 y el 24 de abril de 1992, en el cargo de ayudante de cementerios, fecha en que le fue terminado, de manera unilateral, el contrato de trabajo; que la Junta Directiva de la demandada, mediante Resolución 016 del 4 de noviembre de 1988, clasificó los servidores, quedando como trabajador oficial; que era beneficiario de la convención colectiva; que la empresa no tuvo en cuenta en la liquidación final todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como primas convencionales, dominicales y recargos nocturnos; que no cumplió con la obligación de pagar directamente la cesantía o tramitar su pago ante Favidi en el término convenido.

La empresa, en la respuesta a la demanda sostuvo que de acuerdo con los artículos 46 y 47 de la convención colectiva de trabajo no se comprometió a pagar de manera directa las cesantías, sino a agilizar la liquidación de las prestaciones ante Favidi quien directamente paga. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fé y prescripción. El juzgado del conocimiento, mediante fallo del 2 de mayo de 1995, absolvió a la demandada y condenó en costas al actor.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, que mediante la sentencia recurrida en casación confirmó la del a-quo. No impuso costas en esa instancia. Estimó el Tribunal que: "La petición del actor de que se le conceda la pensión de jubilación por tener el derecho adquirido como son la edad de 63 años y 20 de servicios, para lo cual aporta la cédula de ciudadanía, la partida de bautismo, la certificación de la CAJA NACIONAL DE PREVISION, deseando desvincularse de la Empresa, es de marzo 13 de 1992, y se aprecia al folio 118 del expediente.

“La resolución nro. 0998 del 24 de abril de 1992 procede a dar por terminado el contrato de trabajo suscrito entre el señor RAIMUNDO PICO MARTINEZ y la Edis, en los considerandos señala como fudamentos para tal determinación el numeral 8° del artículo 23 de la Convención colectiva de trabajo vigente, la solicitud del trabajador, el reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios exclusivos en la Empresa para ser acreedor a la pensión de jubilación, con fundamento en todo esto y en otras disposiciones convencionales se procede a la cancelación del contrato, se reconoce la prima de jubilación y se ordena la liquidación y pago de haberes (folios 116 a 117), todos estos fueron cotejados en la diligencia de inspección judicial cuya acta encontramos del folio 133 al 135” “Efectivamente de estas disposiciones convencionales se desprende que la demandada basó en ellas la decisión de terminar el contrato, sin embargo estas normas no pueden desmejorar los derechos legales que tienen los trabajadores, pero ya es la ley la que en el artículo 47, literal d), del decreto 2127 de 1945, prevé la terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento, que es idéntica a la cláusula 22 de la convención. Así las cosas tenemos que si al folio 118 el demandante está solicitando que se le reconozca su pensión de jubilación para salir a disfrutar de ella, la empresa se la acepta y si en la resolución donde se da por terminado el contrato de trabajo no se procedió a reconocer la pensión de jubilación por existir otros trámites, si vemos en la resolución 0998 del 24 de abril de 1992 que le reconocen prima de jubilación, folios 116 y 117, y en la resolución donde se le reconoce la pensión al folio 213 se le da retroactiva a la fecha de la desvinculación. El artículo 32 de la Convención de 1989 que encontramos al folio 163 trata del pago del porcentaje pensional cada tres meses a la pensión convencional, a todo el personal a que el tenga derecho.

“De estos elementos de juicio la Sala está convencida de que la terminación del contrato de trabajo es por mutuo acuerdo entre las partes, no se violó el artículo 1° de la ley 33 de 1985 porque hay petición expresa del señor PICO MARTINEZ, cuando la formuló tenía 63 años de edad, si la pensión no se le reconoció en forma inmediata si se le otorgó prima de jubilación, que es una forma de subvencionar al trabajar mientras le es reconocida la pensión definitiva de jubilación.” III.- DEMANDA DE CASACION Inconforme el demandante interpuso oportunamente el recurso de casación, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver, con la advertencia de que no se presentó escrito de réplica.

Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la del a-quo y en su lugar condene a la demandada a pagar indemnización por despido, reliquidación cesantía, indemnización moratoria y las costas del juicio. Para tal efecto acusó la sentencia de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida “los artículos 1, 11, 12F,17A, 22, 46, 47,, 49, de la Ley 6a. de 1945, 1, 2, 4, 11, 17, 26, 37, 40, 43, 47, 48, 49, 51, 52, del Decreto 2127 de 1945; 1, del Decreto 2567 de 1946; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1, 2 y 9 de la Ley 65 de 1946; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 797 de 1949; inciso segundo de los artículos 5 y 29 del Decreto Ley 3135 de 1968; artículo 6 del Decreto Ley 1848 de 1969; artículo 42 de la Ley 11 de 1986; 292 del Decreto Ley 1333 de 1986; 467 del C.S.T. y como violación medio: artículo 174, inciso primero del artículo 252, numeral tercero del mismo artículo 253, numerales primero, segundo y tercero del artículo 254, segundo inciso del artículo 279 del C.P.C.” Expuso el recurrente que el Tribunal incurrió en los sigientes yerros fácticos: "a) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada dio por terminado el contrato de trabajo con el demandante por reunir los requisitos exigidos para entrar a gozar de la pensión de jubilación. "b) No dar por demostrado estándolo que el demandante solicitó se le reconociera la pensión de jubilación para salir a disfrutar de la misma lo más pronto posible.

"c) No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa “EDIS” terminó unilateralmente el contrato de trabajo. "d) No dar por demostrado, estándolo que la terminación del contrato de trabajo se produjo sin justa causa. "e) Dar por demostrado, sin estarlo, que la terminación del contrato de trabajo fue por mutuo acuerdo entre las partes. "f) Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de jubilación convencional es una forma de subvencionar al trabajador mientras le es reconocida la pensión de jubilación. "g) No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de cesantía que fue liquidado por la Empresa “EDIS”, sólo fue pagado por “FAVIDI” el 28 de mayo de 1993.

"h) No dar por demostrado estándolo que los haberes son salarios debidos al trabajador al momento del retiro. "i) No dar por demostrado estándolo que los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar la cesantía definitiva están totalmente discriminados ( folio 109). "j) No dar por demostrado estándolo, que para liquidar la cesantía definitiva no se incluyeron los salarios por concepto de festivos devengados por el demandante durante el último año de servicios.

"k) Dar por demostrado, sin estarlo, partiendo de una posibilidad, de que lo devengado por festivos en cuantía de $ 60.282 se encuentra incluido en el factor denominado horas extras." Afirmó, que el ad quem no apreció las siguientes pruebas: "a) Certificación expedida por FAVIDI, donde consta la fecha de pago de la cesantía definitiva (folio 99).

"b) Carta remitida por EDIS al demandante donde le comunica la terminación del contrato de trabajo (folio 106). "c) Convención Colectiva de Trabajo artículos 46 y 47 (folio 165).” Y, que apreció de manera errónea las siguientes: "a) Carta del trabajador al Gerente de EDIS (folio 118). "b) Resolución mediante la cual se termina el contrato de trabajo (folios 116-117).

"c) Formato de liquidación de haberes (flio 108) "d) Formato de salarios para liquidación de cesantía definitiva (folio 109). "e) Convención colectiva de trabajo vigente a la terminación del contrato de trabajo, artículos 1 (folio 137), 37, 38 y 39 (folio 164)". Luego de trascribir un pasaje de la sentencia atacada y la carta del 13 de marzo de 1992 (folio 118), manifiestó el recurrente que el extrabjador solicitó el reconociminto de la pensión de jubilación, y que después de reconocida "deseaba retirarse de la empresa para entrar a disfrutar de la misma", que en ningùn momento puede inferirse que presentó renuncia al cargo, para concluir que finalizó el contrato por mutuo acuerdo como lo dedujo al Tribunal.

Según la censura de dicha carta lo lógico era efectuar el trámite para el reconocimiento de la pensión de jubilación, y una vez proferido el "acto administrativo correspondiente en el mismo se hubiera dicho que para entrar al disfrute de esa pensión, el beneficiario de la misma debería acreditar el retiro del servicio", como se deduce del artículo 6 del Decreto 1848 de 1969.

Aseveró el impugnante que la entidad demandada, el 27 de abril de 1992, le comunicó al actor que mediante resolución de gerencia No. 0998 del 24 del mismo mes y año, decidió terminar el contrato de trabajo por reunir los requisitos exigidos para la pensión de jubilación (folio 106), documento que en su concepto no observó el Tribunal, por lo que incurrió en el yerro de no dar por demostrado que la demandada terminó el contrato de trabajo, porque el trabajador reunió los requisitos para la pensión de jubilación. Expresó el impugnante, con base en el inciso tercero del artículo primero de la Ley 33 de 1986, que no puede obligarse al trabajador oficial a jubilarse antes de los 60 años, ni se deduce que por tener más de esa edad se le pueda obligar, porque se quebranta el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 que prevé como edad de retiro forzoso 65 años.

Manifestó que al actor se le reconoció la pensión de jubilación el 19 de enero de 1994 e incluyó en nómina el 27 de abril del mismo año, y aunque se efectuó de manera retroactiva a la fecha de retiro, lo cierto es que quedó por espacio de dos años en la absoluta miseria, de lo que deduce que no hubo mutuo acuerdo para terminar el contrato de trabajo.

De otra parte sostuvo que no es cierto, como lo afirma el Tribunal, que la prima de jubilación convencional era para subvenir al trabajador mientras se le reconocía la pensión de jubilación, porque ella simplemente constituye una especie de bonificación para los trabajadores que hayan laborado más de 20 años, como se deduce del artículo 38 de la convención colectiva de trabajo vigente al momento del retiro del demandante (folio 164), con lo cual dice se evidencia otro de los yerros del sentenciador.

Para demostrar los errores concretados en los literales g) a j), transcribió la censura un pasaje de la sentencia, para luego precisar que los "haberes son aquellos salarios que se le deben al trabajador al momento del retiro", como se desprende del art. 39 de la convención colectiva de trabajo; de tal manera que en el formato de haberes "no siempre tienen que aparecer horas extras, ni recargos nocturnos, ni festivos, ya que simplemente deben aparecer de manera concreta aquellos factores salariales que se le están adeudando al trabajador".

Expuso que al actor le pagaron 9 festivos por $60.282.oo (folio 108); que en el certificado de tiempo de servicios y salarios para la liquidación de la cesantìa definitiva (folio 109), se determinaron todos y cada uno de los distintos factores salariales para dicha liquidación, sin embargo el Tribunal de manera errrada concluyó que no se estableció qué factores quedaban incluidos dentro de cada una de las partidas del folio 109, con el fin de evidenciar que no fueron tenidos en cuenta los festivos.

Por último precisó el recurrente las sumas que a su juicio debe la demandada, de conformidad con los yerros atribuidos a la sentencia atacada. SE CONSIDERA Procede la Sala a examinar las pruebas que la censura acusó como erróneamente apreciadas: La carta del 13 de marzo de 1992, dirigida por el actor al gerente de la demandada dice textualmente: "La presente con el fin de solicitarle se sirva concederme la PENSION DE JUBILACION, derecho éste que tengo adquirido ya que reuno los requisitos como es la edad de 63 años y tiempo de servicio 20 años.

"Anexo a la presente la documentación exigida. "1.-FOTOCOPIA AUTENTICADA DE LA CEDULA DE CIUDADANIA "2.- PARTIDA DE BAUTISMO "3.- CERTIFICACION DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISION "Mis deseos (sic) es desvincularme de la Empresa EDIS para salir a disfrutar de la Pensión de Jubilación lo más pronto posible. "Agradezco la atención a la presente." La deducción del Tribunal referente a que el demandante solicitó se le reconociera la pensión de jubilación para disfrutar de ella, no contradice el contenido de la carta aludida, por lo tanto no genera yerro alguno y mucho menos con la característica de manifiesto.

En la Resolución No. 0998 la empresa terminó el contrato de trabajo, reconoció y ordenó pagar la prima de jubilación, los haberes y el 10% de diferencia pensional por haber laborado mas de 20 años de servicios exclusivos a la demandada (folios 104 y 105, 116 y 117), pero tales decisiones están fundadas en la solicitud del trabajador y antes que desconocer su voluntad de retirarse de la empresa mencionada, lo que hicieron fue acatarla, por lo que se configuró un mutuo consentimiento como lo asentó el fallador, por lo que no se evidencia yerro alguno ostensible en la apreciación de los citados medios de convicción. En el denominado formato de liquidación de haberes, como lo infirió el sentenciador, aparece que al trabajador se le cancelaron 9 festivos por $60.282.00 y ninguna suma por concepto de horas extras ni recargos nocturnos (folio 108).

No sobra advertir que respecto de la citada convención colectiva de trabajo, el recurrente incurrió en la impropiedad de señalarla como erróneamente estimada y a la vez como inapreciada, lo que es contradictorio toda vez que respecto de un documento sólo es posible cometer un yerro pero no los dos, porque son excluyentes; la circunstancia de apreciar parte del documento y no su totalidad, pone de manifiesto que fue erróneamente apreciado.

Por último en este punto, cabe anotar que la carta mediante la cual le comunica la demandada al trabajor la terminación del contrato de trabajo (folio 106), fue considerada por el ad quem para determinar el tiempo de servicios (folio 217), luego es errada su acusación como inapreciada. No obstante la anterior deficiencia, la Sala observa que del artículo 38 de la convención colectiva de trabajo, sobre el pago de la prima pensional, bien puede entenderse como una forma de subvencionar a quien se retira para disfrutar de la pensión de jubilación, como concluyó el Tribunal; y si esa norma admite varios entendimientos lógicos no existió yerro manifiesto en el acogido por el fallador, por la libertad que tiene para apreciar las pruebas.

(artículo 61 C. de P. L.). En el formato para liquidación de cesantía (folio 109), bajo el No. 536, por concepto de horas extras, se relaciona la suma de $467.231.50, en la cual, según el fallador, “posiblemente” se encuentra incluido el monto de los $60.282.oo, "como ha ocurrido en otros procesos y que en este no se acreditó que ahí estuvieren incluidos esos festivos, también es cierto que no se pueden fundamentar condenas en suposiciones, para poder proceder a condenar se debía haber establecido concretamente qué factores quedaban incluidos dentro de cada una de las partidas del folio 109, con el fin de quedar plenamente establecido si no fueron tenidos en cuenta esos festivos." Tiene razón el impugnante en el reparo que formula al Tribunal porque de la lectura del aparte transcrito se colige que ciertamente incurre en el vicio que critica al apelante al fundar parcialmente su absolución en este aspecto en la mera suposición de que probablemente la incidencia de los festivos se encuentra en el de las horas extras.

Empero, el cargo de todas maneras carece de vocación de prosperidad dado que además de no estar discriminado en el documento citado por la censura las fechas en que se devengaron los “festivos”, no se atacó el otro soporte de la decisión del ad-quem sobre el particular, según la cual “…la cesantía le fue liquidada con un valor superior de $272.307.16 (folio 110), y el reclamo del apoderado del demandante se refiere a un promedio mensual de $217.330.66, entonces bien, con el promedio del folio 109 del último año de servicios o con el promedio con que se le liquidaron las cesantías al folio 110 a que hace alusión el recurso es inferior,procediendo a absolver por este otro aspecto del reclamo a la demandada…”.Como no se destruyó ese soporte adicional el fallo permanece incólume, siendo evidente, además, que en realidad dichas sumas son superiores a la pretendidas por el recurrente.

En consecuencia, al no estar demostrados los yerros atribuidos a la sentencia impugnada, el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 31 de agosto de 1995, en el proceso seguido por Raimundo Pico Martinez contra Empresa Distrital de Servicios Publicos.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de instancia. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � �PÁGINA � �PÁGINA �16� Casación: Rad. 8334