Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL VALLE DEL CAUCA- contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Laboral- el 9 de agosto de 1995, en el j 9 EXP N° 8285 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación 8285 Acta No. 20 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C, Mayo veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL VALLE DEL CAUCA- contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala Laboral- el 9 de agosto de 1995, en el juicio seguido por PAUL EDUARDO ROA NARVAEZ contra la recurrente. LA DEMANDA Inicial: El demandante reclamó la pensión de sobrevivientes en su calidad de hijo de María Eugenia Narváez Alvarez quién falleció en diciembre 5 de 1985.

Explica que dicha pensión le fue concedida el 24 de febrero de 1987 con la correspondiente retroactividad solo hasta cuando cumplió 18 años de edad o sea hasta el 1 de septiembre de 1991 y sostuvo que con arreglo al Acuerdo 049 de 1990 del ISS, art 27, aún le asiste el derecho por cuanto se halla incapacitado para trabajar en razón a que cursa estudios de medicina en la Universidad Libre de Cali.

POSICION DEL ISS El Seguro sostuvo que el Acuerdo 049 de 1990, que extendió la pensión de sobrevivientes a los hijos mayores de 18 años incapacitados para trabajar en razón de sus estudios, no era aplicable al demandante, pues a éste le fue concedida la pensión en vigencia de la norma anterior (Acuerdo 224 de 1966, art 22) que sólo cobijaba a los estudiantes hasta los 18 años.

Se opuso entonces a lo pretendido y formuló la excepción de inexistencia de la obligación del ISS. LA DECISION IMPUGNADA En audiencia de juzgamiento celebrada el 6 de abril de 1995, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali decidió la primera instancia del proceso y ordenó al ISS que se continuara cancelando la pensión de sobrevivientes al señor Roa Narváez.

El Tribunal Superior a su turno resolvió la alzada interpuesta por el Instituto y mediante el fallo que es objeto del recurso de casación, confirmó el de primer grado. El ad-quem partió de establecer que al actor le fue reconocida la pensión de sobrevivientes en vigencia del Acuerdo 224 de 1966, artículo 22, pero que cuando entró a regir el Acuerdo 049 de 1990 aún se hallaba en curso el derecho pensional del accionante, de manera que resultaba aplicable a este en virtud del efecto inmediato de la ley.

EL RECURSO Persigue la casación del fallo impugnado y, en sede de instancia, la revocatoria del de primer grado a fin de que en su lugar sea absuelta la demandada o en subsidio se limite la pensión hasta el 1 de septiembre de 1998. Con este propósito formula tres cargos que se estudiarán en su orden. PRIMER CARGO Denuncia “..infracción directa, porque se aplicó incompleta la norma elegida por el Tribunal ”, esto es el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Agrega que al no tener en cuenta la sentencia los elementos hipotéticos consignados en el numeral 2 del Decreto 758 de 1990 aplicó indebidamente las normas sustantivas que consagran el derecho subjetivo reconocido, en especial los artículos 1,25, 26, 28, 33 y 42 del mismo Decreto. Sostiene el censor que el numeral 2 del artículo 27 citado describe los requisitos de la pensión de sobrevivientes a saber: ser hijo del asegurado, estar incapacitado por razón de sus estudios, aprobación de los respectivos períodos escolares y continuidad en la misma carrera o profesión. Explica que el Tribunal “ al aplicar la norma aludida, no exigió los dos (2) últimos elementos generadores para la continuidad de la prestación económica demandada; es decir, la aprobación de los respectivos períodos escolares y la continuidad en la misma carrera..”.

Aclara que en el expediente reposa la prueba sobre la filiación del demandante y de que este cursaba estudios en el momento de la certificación y que “..sobre esta base fáctica la sentencia impugnada concedió la continuación de la pensión de sobrevivientes; y no tuvo en cuenta que faltaba completar la prueba de la causa suficiente para pedir ”.

Por último anota que “ del solo hecho de que el actor estuviera cursando estudios en el momento de una certificación, no se sigue que sea legalmente merecedor a una pensión indefinida por tal causa..” pues puede ocurrir que esté repitiendo semestres de estudio o haya optado por iniciar otra carrera o profesión. SE CONSIDERA La infracción directa de la ley supone que el juzgador haya establecido los supuestos de hecho de la disposición y pese a ello se abstiene de aplicarla porque desconoce su vigencia o existencia o en razón a que se rebela contra su claro texto.

De manera que si, según lo que aduce el recurrente, en el presente caso el fallador no exigió la prueba de todos los elementos constitutivos de la pensión de sobrevivientes y sin embargo la concedió, no pudo producirse la infracción directa del respectivo precepto sino su aplicación indebida, pues este concepto de transgresión precisamente comporta que se hacen producir efectos a la norma sin que aparezcan acreditados los supuestos fácticos para hacerlo.

De otra parte, lo que se desprende del fallo es que el Tribunal se atuvo a los fundamentos de la apelación y centró su atención al aspecto jurídico del litigio, esto es, a definir si era aplicable a la situación del demandante el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990 y prácticamente tuvo por sentado que todos los supuestos de esta disposición se daban, de manera que si el impugnador aduce que no se dan todos estos presupuestos su discrepancia es puramente fáctica, fuera de que desborda los temas que se propuso resolver el ad-quem.

El cargo invoca, entonces, un concepto de transgresión que no corresponde al planteamiento formulado y utiliza la vía directa cuando en realidad formula críticas de tipo fáctico y de contera ajenos al tema de decisión que se fijó el sentenciador. Consiguientemente, no está llamado a prosperar. SEGUNDO CARGO Para este cargo el censor modifica el alcance de la impugnación en el sentido de que se quebrante parcialmente el fallo a fin de que sea adicionado en el sentido de que la pensión de sobrevivientes ordenada solo sea cancelada hasta el año lectivo de 1996.

Denuncia la infracción indirecta por error de hecho en concepto de aplicación indebida de los artículos 1, 25, 26, 27, 28, 33 y 42 del Decreto 758 de 1990 y explica que “..se trata, ciertamente, de una falta de apreciación, de la prueba básica en este expediente..” que concreta en la certificación del folio 45. Aclara luego el censor que el Tribunal “ si tuvo en cuenta y apreció la prueba que constituye el folio 45 (certificación) del expediente; pero hizo una apreciación muy parcial de la misma ”.

Aduce en suma que el aludido documento acredita que el actor cursaba tercer año de medicina en 1994, de manera que debe terminar la carrera en el año de 1996 y por tanto no puede ser acreedor a la pensión mas allá de este año. Invoca de otra parte como hecho notorio que la carrera de medicina dura por cinco años académicos. SE CONSIDERA Es ostensible que el ataque se halla mal formulado, pues se excluye por razones lógicas que la única prueba en que se funda haya sido apreciada y dejada de apreciar por el juzgador al propio tiempo.

Además, de la sentencia cuestionada no se desprende que al actor se haya concedido una pensión indefinida como parece entenderlo el impugnador, sino que se concedió conforme a lo reclamado en la demanda, vale decir mientras dure la incapacidad por razón de los estudios y en los términos previstos por el Acuerdo 049 de 1990, artículo 27. Se impone, por tanto, desestimar el cargo.

TERCER CARGO Acusa la violación directa, en concepto de aplicación indebida, del Dcto 758 de 1990, art 27 y artículos 1, 25 a 28, 33 y 42 del mismo decreto. Sostiene que no era aplicable el Decreto 758 de 1990 a la prestación de sobrevivientes que venía recibiendo el demandante y resume su posición en los siguientes términos: “Para nuestro caso, no hay duda por conflicto entre el Decreto 3041 de 1966 y el Decreto 758 de 1990, ni hay duda por oscuridad en la disposiciones pertinentes de uno y otro.

El Decreto 758 1990 derogó expresamente el Decreto 3041 de 1966. Ahí no hay duda. “El Decreto 758 de 1990 no puede aplicarse a ‘situaciones definidas’, por ministerio del art. 16 del C.S.T. Ahí no hay duda. “La pensión de sobrevivientes es una situación definida para el señor PAUL EDUARDO ROA NARVAEZ, desde diciembre 5 de 1995, cuando falleció la asegurada, y así reconocida en febrero 24 de 1987, cuando el ISS dictó la resolución para su pago una vez constatados los elementos generadores de su causación. Luego no hay duda sobre la no aplicabilidad del mencionado Decreto 758 de 1990”.

Al rematar la censura el recurrente introduce otros temas diversos del inicialmente planteado así: Propone primero que se aplique a la situación del actor el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en tanto establece que la pensión de sobrevivientes en caso de incapacidad por estudios no puede ir más allá de los veinticinco años de edad que el accionante cumple en septiembre 1 de 1998, de ahí que la sentencia no pueda condenar indefinidamente ni más allá de septiembre de 1998.

Luego plantea que el Acuerdo 049 de 1990 no puede haber derogado el artículo 3 de la Ley 33 de 1973 y el artículo 3 de la Ley 71 de 1988, que establecen como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a los hijos menores de edad o sea, los menores de dieciocho años. SE CONSIDERA Los diversos temas planteados hacen que el ataque resulte incoherente, pues comienza por rechazar la aplicabilidad al caso del Acuerdo 049 de 1990, art 27, por razón de su vigencia temporal hacia el futuro, luego acepta que el precepto se cumpla en favor del demandante pero sólo hasta septiembre de 1998, en virtud de lo que dispone el artículo 47-b de la Ley 100 de 1993 y, por último, descarta de nuevo que el aludido Acuerdo pueda cumplirse, mas ahora debido a que es incompatible con disposiciones legales de superior jerarquía. El cargo, por tanto, debe ser desestimado dadas sus ostensibles contradicciones, pero conviene aclarar que el Tribunal no se equivocó al aplicar el Acuerdo 049 de 1990, art 27, a la situación del demandante, pues dado el carácter de orden público de las normas sobre seguridad social, producen en principio un efecto general inmediato que bien puede incidir en situaciones en curso, como la de pensionado que ostentaba Paul Roa cuando se expidió el Acuerdo.

Además, según acontece en los cargos precedentes, el censor parece entender que la pensión concedida en el fallo impugnado lo fue por tiempo indefinido, siendo que lo que se desprende del contexto de la providencia es que se otorgó en los términos del tan citado Acuerdo 049 de 1990, art. 27, ordinal 2 cuya letra, fuera del motivo obvio de la culminación de los estudios, prevé otros eventos precisos de extinción del derecho como la improbación del curso o el cambio de carrera.

LAS COSTAS Pese al fracaso del recurso, no hay lugar a imponer costas a la parte recurrente, pues no aparece que se hayan generado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 9 de agosto de 1995, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio adelantado por PAUL EDUARDO ROA NARVAEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL VALLE DEL CAUCA-.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO gERMAN G. VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria.