BANTRA [ESQUIVEL] �PRIVADO �� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación No. 8261 Acta No. 11 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve de febrero de mil novecientos noventa y seis (1.996) Se decide el recurso de casación inter�puesto por el señor JOSE DE LOS SANTOS QUIROZ LONDOÑO contra la sentencia proferida el 28 de Julio de 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que adelanta contra la SOCIEDAD TRANSPORTADORA DE URABA S.A. I.- ANTECEDENTES.

Pretende el actor el reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto con su indexación, la pensión de jubilación y la sanción establecida en la Ley 10 de 1.972, así como las costas del proceso. La demandada se opuso a las pretensiones señaladas, aceptó como ciertos el vínculo laboral y el salario percibido negó o pidió que se probaran los demás hechos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la terminación del contrato, sustitución patronal, buena fe y prescripción de las mesadas. El proceso fue conocido en primera instancia por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín que dictó su sentencia el 17 de marzo de 1995 por la cual condenó a la demandada al pago de $135.417.oo por indemnización por despido, $2.168.150.oo por mesadas atrasadas por pensión de vejez, $2.061.533.33 por la sanción prevista en la Ley 10 de 1.972.

Así mismo dispuso que la demandada seguiría reconociendo la pensión de vejez en cantidad no inferior al mínimo legal. La autorizó para descontar la cantidad de $1.581.281.oo consignados por ella y le impuso las costas del proceso. II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Las dos partes interpusieron sus recursos de apelación, lo cual condujo a que el proceso fuera conocido en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que dictó la correspondiente sentencia el 28 de Julio de 1995 por la cual dispuso confirmar la condena por indemnización por despido pero incrementando su valor a la suma de $2.281.776.oo, revocar las condenas impuestas por pensión de vejez y por la sanción establecida en la Ley 10 de 1.972 para en su lugar absolver a la demandada por tales conceptos, para finalmente condenar en costas de la primera instancia a la demandada y dejar sin costas la alzada.

III - EL RECURSO DE CASACION Se interpone con el objeto de obtener la casación parcial de "la sentencia impugnada en lo relacionado con la revocación de la condena al pago de pensión jubilatoria, a fin de que, en sede de instancia, CONFIRME por este concepto la pronunciada por el Juzgado Séptimo Laboral de Medellín. No se casará en lo demás la sentencia impugnada".

Se presenta un cargo en los siguientes términos: "La acuso de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos 260, 193, 259 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1o. del Decreto Ejecutivo número 758 de 1.990, que aprobó el Acuerdo número 049 de 1990, artículo 12, de la Junta Directiva del I.S.S.; ley 50 de 1.990, artículo 37 y 133 de la Ley 100 de 1993, que subrogaron el 267 del C.S. del T.; ley 100 de 1973, artículo 11 en su primera parte exequible; artículos 60, 61, 145 del C,P. del T. en relación con los artículos 174, 187, 258 del C. de P.C.".

"En estas violaciones incurrió el ad-quem por manifiesto error de hecho en la apreciación y en la falta de estimación de los documentos que a continuación señalo: "Equivocadamente apreciados: Comunicación del folio 7; carta del actor de folio 92; respuesta de la empresa de folio 93; Resolución 005035 de 1.993 del I.S.S. de folio 9. "Documentos dejados de apreciar: Comprobante de consignación por jubilación en la suma de $1.581.281 de folio 101; mesada pensional de folio 106; mesada pensional de folio 115; mesada pensional de folio 120; mesada pensional de folio 122, mesada pensional de folio 128; mesada pensional de folio 131; mesada pensional de folio 134; y mesada pensional de folio 140" "Los errores de hecho en que cayó el Tribunal fueron: "1.

Haber dado por probado, sin estarlo, que la empresa no estaba obligada a reconocer y pagar al actor pensión vitalicia de jubilación. "2. No haber dado por demostrado, hallándose así, que la empresa estaba obligada a cubrir la mencionada pensión y en el proceso consta que inició el pago de la pensión. Para demostrar el cargo el censor se remite a la parte de la sentencia acusada en la cual se alude a la comunicación de abril 4 de 1.992 (folio 7), para manifestar que está de acuerdo en que dicha comunicación no afecta lo concluido en cuanto a la indemnización por despido pero en desacuerdo en la medida en que no se tuvo en cuenta la misma en el aparte en que reconoce al demandante el haber cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación. De allí deriva la parte recurrente la comisión por el Tribunal de los errores fácticos denunciados pues considera que "incurrió el sentenciador en manifiesto error de hecho por haberse fijado sólo en la fecha y no en la sustancia de aquella, destinada a reconocer el prenombrado derecho, (la pensión de jubilación) como justa causa de terminación del contrato".

Destaca a continuación la presencia de las consignaciones que por "JUBILACION" y "MESADAS" aparecen en el expediente y afirma que "el ad-quem no tuvo en cuenta estas consignaciones" pues considera que de haberlo hecho hubiera concluido "que la carta del folio 7 en lo único que no tuvo efecto fue en la fecha de iniciación de la jubilación; pero no en esta misma".

Se refiere luego a las comunicaciones de folios 92 y 93 para afirmar que ellas confirman el reconocimiento al actor de la pensión de jubilación, aclarando que en la primera hay una solicitud de pensión que es aceptada por la segunda aunque en ésta se haga referencia al trámite ante el ISS para el reconocimiento pensional, pues no de otra forma puede entenderse que la empleadora fijara el 13 de noviembre de 1.992 como fecha para conceder la pensión de jubilación. Concluye la sustentación del cargo destacando la demora de la demandada en afiliar a su representado al ISS y calificando de "curiosa" la conclusión del Tribunal por la cual estima que el demandante podría acudir a un proceso ordinario contra el I.S.S. para alcanzar sus pretensiones pensionales.

SE CONSIDERA La pensión de jubilación solicitada por el actor se respalda, según lo señalado en el libelo inicial, primeramente en el reconocimiento que de tal prestación le hizo el empleador y posteriormente en la circunstancia de haberle sido negada por el Seguro Social la pensión de vejez que en su momento solicitó. Lo anterior significa que tal pretensión se apoyó en dos soportes, no suficientemente precisados desde el principio, pero que se identifican claramente en el momento procesal actual, según se desprende de las distintas prioridades adoptadas por el Tribunal y por el casacionista, pues mientras el primero se detiene fundamentalmente a analizar lo atinente con la subrogación del riesgo de vejez como consecuencia de la afiliación del actor al I.S.S. con tardanza y dentro de las circunstancias particulares ventiladas en el juicio, el segundo centra su ataque en el reconocimiento de la pensión de jubilación que en su criterio hizo la empleadora, fuera en forma voluntaria o como consecuencia de la imposibilidad de la subrogación mencionada, aspecto éste último que efectivamente no aparece suficientemente analizado por el Ad-quem que solamente lo ventila en su fallo para resolver lo atinente a la terminación del contrato de trabajo y definir frente a ello si la decisión patronal correspondiente estuvo o no apoyada en una justa causa.

Lo anterior conduce a que la Sala se ocupe de estudiar la existencia o no de un reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la empleadora, pues tal aserto, señalado en el aparte final del segundo de los errores fácticos ostensibles denunciados, es el que se somete a su consideración, como punto de partida del análisis normativo que propone la acusación formulada.

El Tribunal cuando se refiere a la pretensión pensional, efectivamente dice que "la misma se solicita porque no obstante estar vinculado a la empresa desde 1968, esta solo lo afilió al Seguro Social en 1979, razón por la que le fue negada por este la pensión de vejez". No hace referencia alguna al reconocimiento de la pensión de jubilación por la empleadora al que alude el demandante en los hechos cuarto, octavo, noveno, décimo y décimo e (sic), que constituye el otro de los soportes de la aspiración pensional del actor, como antes se dijo, soporte que de tenerse por probado, coloca en segundo plano lo relativo a la subrogación del riesgo de vejez por el I.S.S. pues lo que se resuelve es si la demandada, por haber reconocido una pensión de jubilación, debe pagar las mesadas correspondientes.

La carta que aparece en el folio 7 proveniente de la demandada contiene claramente un reconocimiento pensional en favor del actor, no solo porque así lo señala en la referencia, sino porque lo reitera en el cuerpo de la misma y lo invoca como justa causa de terminación del contrato de trabajo. Ello concuerda con la liquidación que aparece en el folio 8 en la cual se indica como causa de terminación del contrato la contemplada en el numeral 14 del artículo 7 del decreto 2351 de 1965 (letra A), documento que sin lugar a dudas muestra que la empleadora hizo efectiva la terminación del contrato el 20 de Abril de 1992 que es la fecha señalada en el documento del folio 7 antes referido, situación que encuentra un nuevo respaldo en el documento del folio 94 en el cual consta una segunda liquidación de prestaciones sociales pero ésta correspondiente al tiempo transcurrido entre el 10 de Abril y el 13 de Noviembre de 1992, lo que significa que se consideró como un vínculo laboral diferente al primero, así tal situación no hubiera tenido acogida por el Tribunal al concluir que en realidad solo había existido un contrato de trabajo.

Los documentos de folios 92 y 93, petición de pensión por el actor y su respuesta, dentro del contexto anterior refuerzan la idea nacida de las documentales anteriores en relación con el reconocimiento patronal de una pensión jubilatoria, aunque debe señalarse que en la carta de la empresa del 6 de Noviembre ya se habla del inicio de los trámites ante el Instituto de Seguros Sociales.

Pero esta alusión al Seguro Social no afecta lo que se deduce de las otras pruebas porque la demandada dice expresamente que "ante su solicitud de que se le conceda la jubilación, la empresa lo acepta a partir del 13 de Noviembre de 1992", lo cual muestra claro el reconocimiento de la pensión patronal - sin perjuicio de buscar el reconocimiento de la pensión de vejez por el I.S.S. -, pues no de otra forma puede entenderse que se señale una fecha a partir de la cual tiene eficacia el reconocimiento pensional pues ello no podría explicarse frente a la pensión proveniente del Seguro Social ya que ella no depende de la voluntad del empleador.

Lo anterior explica la presencia de los pagos de los cuales obran las constancias correspondientes en el proceso y que el censor señala como no apreciados por el Tribunal. En efecto, los documentos de los folios 101, 106, 115, 120, 128, 131, 134 y 140 reseñan claramente unos pagos por "jubilación" (el primero) y por "mesadas" (los restantes) hechos por la accionada en favor del demandante que solo se explican dentro del contexto de los otros medios probatorios analizados que conducen a concluir que existió por la empleadora un reconocimiento de la pensión de jubilación en favor del actor, aunque es necesario señalar que tales comprobantes no aparecen formalmente incorporados al proceso pero fueron tenidos en cuenta por el A-quo para descontar de las condenas el valor respresentado por los mismos.

Se concluye de lo anterior, por existir el yerro fáctico evidente que se ha analizado, que el cargo prospera y ello conduce a que se deba casar el fallo acusado dentro del marco de lo pedido por el impugnante, para proceder en sede de instancia a confirmar lo decidido por el A-quo, sin que tenga incidencia en ello la circunstancia de que tal fallo aluda a la pensión de vejez y no a la de jubilación que es la que aparece referida en los documentos que han sido materia de estudio.

Finalmente es del caso observar que de acuerdo con el resultado antes expresado, es del interés de la empleadora procurar el reconocimiento que por pensión de vejez deba hacer el Seguro Social al demandante en el supuesto de que busque con ello materializar la subrogación, total o parcial, del riesgo de vejez dentro de las circunstancias propias del caso, momento en el cual, de presentarse, pueden ser pertinentes las consideraciones que hizo el Tribunal sobre la carga pensional que puede caber o no ante los eventos de falta de afiliación de un trabajador al Seguro Social o de mora patronal en el pago de las cotizaciones correspondientes, y se puede analizar si por el nivel de dichas cotizaciones en el caso presente y la época en que se hicieron, debe operar o no la subrogación del riesgo de vejez para liberar al empleador de las consecuencias pensionales provenientes del mismo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, admi�nis�trando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la senten�cia proferida el 28 de julio de 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que JOSE DE LOS SANTOS QUIROZ LONDOÑO adelantó contra la SOCIEDAD TRANSPORTADORA DE URABA S.A. y actuando como tribunal de instancia, CONFIRMA el fallo de primer grado proferido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín el 17 de Marzo de 1995.

Sin costas. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVA�SE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria Rad: 8261 � � Casación 8261 �PÁGINA \* ARÁBIGO�2�