CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO DR: JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Radicación No. 8207 Acta No. 31 Santafé de Bogotá, D.c., julio dieciseis de mil novecientos noventa y seis. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALVARO MARTINEZ LOPEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de julio de 1995, en el proceso que le sigue a la UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI.

I.

ANTECEDENTES ALVARO MARTINEZ LOPEZ demandó a la Universidad Santiago de Cali para que fuera condenada a pagarle pensión de jubilación a partir del 15 de octubre de 1993, con incrementos anuales, reajuste del 7% por cada uno de sus tres hijos menores, indemnización de los artículos 8o de la Ley 10 de 1972 y 6o del Decreto 1672 de 1973, así como asistencia médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica.

Para fundamentar las pretensiones expuso que trabaja al servicio de la Universidad Santiago de Cali como profesor desde el 1 de septiembre de 1971; que fue afiliado al I. S. S. después de 17 años de servicios; que el 15 de octubre de 1993 solicitó la pensión de jubilación por tener 55 años de edad y veinte de servicios, pero le fue negada porque para la universidad debía solicitar al I.S.S. la pensión de vejez; que para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no requiere desvincularse de la entidad, de conformidad con el Art. 5o del acuerdo suscrito el 4 de marzo de 1993, entre la Universidad y el sindicato de profesores.

Al contestar la demanda la Universidad aceptó la prestación de servicios y la afiliación del demandante al I.S.S. el día 17 de abril de 1989, pero sostuvo en su defensa que omitió de buena fe la afiliación, y el actor toleró y consintió ese comportamiento; además que por haber iniciado labores el 1. de enero de 1971 no tenía 10 años de servicios el 1 de enero de 1967, por tanto la pensión debía pagarla el I.S.S. de acuerdo con el reglamento.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de carencia de causa en la acción. El Juez Segundo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 26 de abril de 1995, absolvió a la universidad y condenó en costas al actor. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a-quo y condenó en costas al impugnante.

Fundó el Tribunal su decisión en que "El accionante ingresó a la demandada en el año de 1971, por lo tanto no quedó amparado con el privilegio de la pensión de jubilación, quedó por el contrario sujeto obligatoriamente al reglamento ordinario de seguro de vejez; por consiguiente el sistema jubilatorio previsto en el Código Sustantivo no se le aplica, aún frente a la negligencia de la Universidad de haber retardado considerablemente la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales" De la pensión legal de jubilación a cargo del empleador se ha dicho que perdió vigencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 76 de la ley 90 de 1946, como en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, porque cuando el seguro se vejez fue asumido por el sistema de la seguridad social, éste la reemplazó o sustituyó y pasó a cargo del Instituto de Seguros Sociales, conforme lo previsto en sus Reglamentos." "En suma, conforme al régimen contemplado en el Acuerdo 044 de 1989, la omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, le impone la obligación de asumir las contingencias que el Instituto de Seguros Sociales no puede cubrir por razón de la negligencia empresarial y en el evento de que el trabajador sufra una de dichas contingencias, el empleador deberá reconocerle las prestaciones correspondientes en los mismos términos de forma y cuantía en que el Instituto de Seguros Sociales las hubiera otorgado, más no las contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo, porque no es aplicable" " por ser el actor señor Martínez afiliado forzoso al Seguro Social, el sistema jubilatorio patronal previsto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo que reclama, no se le aplica, y como a esta decisión llegó la falladora de primera instancia se confirmará la sentencia apelada " III.

EL RECURSO DE CASACION Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolverlo junto con el escrito de réplica. Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar conceda las pre�ten��siones de la demanda inicial.

Acusó el fallo de violar por vía directa, "al interpretar erróneamente la parte inicial del Art. 76 de la ley 90/46 y el inciso 2 del Art. 259 del C.S.T, interpretación que condujo a la no aplicación del Art. 260 del C.S.T, del Art 21 del C.S.T, Art. 8 de la ley 10/72; Art. 6 del D.R. 1672/73 y los Arts 1, 2 y 3 de la ley 153 de 1887 y del Art. 289 de la ley 100 de 1993 que derogó expresamente el Art. 260 del C.S.T." Afirmó el recurrente que el Tribunal interpretó erróneamente la parte inicial del art. 76 de la Ley 90/46 y el inciso 2 del art. 259 del C. S. del T. al considerar que ellas dejaron sin vigencia el Art. 260 del C.S.T, por lo que les dio un alcance que no tienen y restringió los derechos de los trabajadores afiliados tardiamente al Seguro Social, consagrados en los Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961 (Código Sustantivo del Trabajo).

Sostuvo que el art. 76 citado no podía derogar una norma expedida con posterioridad, ni el inciso 2 del art. 259 del C. S. del T. al artículo 260 ibidem. Precisó que la correcta interpretación de las normas hubiera llevado al ad quem a concluir que el Art. 260 del C.S.T estuvo vigente hasta el momento de ser publicada la Ley 100 de 1993 que lo derogó expresamente; que la existencia de dos normas o regímenes sobre pensión de jubilación para la época en que el demandante adquirió el derecho, obligaba al sentenciador a aplicar los arts. 21 del C. S. del T. y 4 de la Constitución Política, es decir, la norma más favorable al trabajador.

Aseveró que la norma más favorable al demandante era el artículo 260 del C.S. del T, que hubiera aplicado de haber observado lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, por lo que el empleador debía pagar la pensión de jubilación. Luego expuso las razones que en su concepto deben tenerse en cuenta al momento de proferir el fallo de instancia. Por su parte la opositora afirmó que el recurrente tergiversa al Tribunal, al exponer que éste concluyó que las normas citadas dejaron sin vigencia o derogaron el articulo 260, ya que "en realidad ocurrió fue que el legislador, desde 1946, previó un cambio de regímenes o de sistemas, de la prestación patronal directa al amparo más técnico de la seguridad social obligatoria y contributiva, y ratificó dicho cambió en 1950 por medio del articulo 259 del CST, antes de retomar de manera transitoria y condicional la antigua pensión jubilatoria a cargo del patrono", por lo que no era cierto en concepto de la réplica que dichas normas derogaron una posterior; agregó que el juzgador interpretó correctamente las disposiciones acusadas, conforme a la reiterada jurisprudencia, por lo que citó las sentencias del 9 de septiembre de 1992 (Rad. 5165), 8 de noviembre de 1979 y 38 de julio de 1982 (rad. 836).

De otra parte sostuvo que el principio de favorabilidad no viene al caso puesto que él operaría precisamente en sentido contrario al pretendido por el recurrente, ya que en repetidas oportunidades la jurisprudencia ha señalado que el régimen del seguro social es más favorable para los trabajadores que el patronal directo. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No discute la censura que al momento de iniciación de la cobertura por parte del I.S.S. de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la respectiva región del país no tenía el demandante 10 años de servicios a su empleador, por lo que como con acierto lo advierte la réplica, no es procedente el pago de la pensión de jubilación patronal impetrada, por estar sometido el trabajador al régimen pensional consagrado en los reglamentos de dicha entidad El Tribunal se limitó a aplicar los artículos 70 y 71 del Acuerdo 044, atrás citados, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 70.

Omisión en la inscripción del trabajador. Sin perjuicio de lo establecido para el período de protección, la calidad de afiliado al régimen es requisito necesario para que una persona y sus derechohabientes queden protegidos, de acuerdo con los reglamentos respectivos, contra las contingencias de enfermedad general y maternidad, invalidez, vejez, muerte, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y asignaciones familiares.

Por lo tanto, el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”. “Artículo 71. Inscripción tardía. El Instituto sólo será responsable de las prestaciones económico-asistenciales propias del régimen de los seguros sociales obligatorios a partir de la fecha de inscripción. El empleador o patrono responderá por las prestaciones causadas con anterioridad a dicha fecha, en los términos señalados en el artículo anterior.” Cotejando la sentencia recurrida con tales preceptos, no surge que el ad-quem los hubiera interpretado erróneamente o aplicado en forma indebida; por el contrario, son ellos y no los que cita el censor los que gobiernan el caso controvertido y fueron interpretados en su cabal sentido.

Naturalmente, como se produjo la afiliación tardía, será el empleador quien deba cubrir la pensión establecida en los reglamentos del I.S.S., una vez reuna el demandante el requisito de edad establecido en ellos, sin perjuicio de que si en el futuro el seguro social pagare al actor la pensión de vejez, deberá el empresario, desde esa fecha, cancelar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión inicial y la del Instituto.

El cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 11 de julio de 1995, en el proceso seguido por ALVARO MARTINEZ LOPEZ contra UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI.

Costas a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � �PÁGINA � �PÁGINA �2� � Casación:Rad. 8207