CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO. DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 8199 Acta No. 16 Santafé de Bogotá, D.C. abril veintitres de mil novecientos noventa y seis. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GUMERCINDO MARTINEZ SEGURA contra la sentencia proferida el 13 de julio de 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “ AVIANCA S.A.“.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que en sentencia de mérito se declarara que entre las partes rigió un contrato de trabajo desde el 15 de enero de 1968 hasta el 15 de diciembre de 1989, fecha a partir de la cual fue jubilado por la demandada; que se declarara que la empleadora suspendió unilateralmente el pago de sus mesadas pensionales a partir del 1 de agosto de 1992 y le dejó de pagar el excedente de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, por lo cual se presenta una diferencia de $ 64.230.oo mensuales a cargo de la demandada a partir del 1 de julio de 1992; la indexación de dicha diferencia; el reconocimiento de los tiquetes aéreos de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, y el pago de las costas del juicio.

Indicó que la demandada le reconoció la pensión plena de jubilación sólo hasta el 30 de julio de 1992 porque adujo que el Instituto de Seguros Sociales se la había otorgado a partir del 1 de agosto de ese mismo año, por lo que entre la pensión que venia pagando inicialmente y la que comenzó a reconocerle el Instituto de Seguros Sociales se presentaba una diferencia que corre por cuenta del empleador.

También dijo que la demandada está obligada a suministrarle unos tiquetes aéreos de acuerdo con lo previsto en la convención colectiva de trabajo. La demandada al descorrer el traslado del libelo inicial negó unos hechos y en relación con otros se atuvo a lo que se probara y se opuso a las pretensiones del demandante por el hecho de no estar obligada a reconocer y pagar al actor suma alguna por concepto de las diferencias correspondientes a las mesadas pensionales causadas a partir del 15 de diciembre de 1990, por lo cual propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago y prescripción de cualquier derecho causado con anterioridad al 11 de febrero de 1990.

Conoció en primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, que en sentencia del 20 de enero de 1995, condenó a la demandada a pagarle al actor la diferencia que resultare a partir del 1 de agosto de 1992, entre el monto de la pensión pagada por ella ($ 150.758.oo mensuales) y el monto de la pensión de vejez reconocida por el ISS ( $ 86.528.oo mensuales para 1992), por ser la primera de mayor valor que la segunda, diferencia que se hará en forma vitalicia; absolvió a la demanda de las demás pretensiones y le impuso las costas de primera instancia. La demandada apeló en tiempo ante el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, el cual en sentencia del 13 de julio de 1995 revocó el fallo recurrido y en su lugar dispuso absolver a la demandada de las condenas impuestas por concepto de la diferencia pensional y ordenó las costas de primera instancia a cargo de la parte actora y sin ellas en la alzada.

El demandante interpuso oportunamente el recurso de casación el que una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación se procede a su examen junto con el escrito de réplica. Persigue la censura la casación total del fallo impugnado en cuanto revocó la sentencia proferida por el juez de primera instancia y absolvió a la demandada de las condenas impuestas y le impuso las costas del juicio al actor, para que en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y condene a la demandada al pago de la indexación e intereses legales de los valores adeudados.

Con ese propósito formula dos cargos de la siguiente manera: PRIMER CARGO.- Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos 72 y 76-1 de la Ley 90 de 1946, art. 1 al 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, Acuerdo 029 de 1985 aprobado por Decreto 2879 de 1985;

Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990, los arts. 13, 14, 15, 16, 19, 21, 43, 55, 259 del C.S.T. y arts. 2469 a 2487 del C.C.. Según la censura la infracción de las disposiciones legales antes señaladas se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a la pensión compartida entre AVIANCA S.A. y el ISS.

“2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión voluntaria conferida por la demandada al actor no tenía carácter vitalicio. “3.-No dar por demostrado, estándolo, que la demandada debe pagar al demandante la suma de $ 64.230 mensuales durante el año de 1992, y en adelante con sus reajustes legales y convencionales, por concepto del mayor valor de la pensión de jubilación voluntaria y la pensión de vejez reconocida por el ISS.

“4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el “deseo” de la demandada de condicionar la pensión voluntaria conferida al actor a la exoneración de toda obligación con el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, fue aceptado expresamente por el demandante.” Expresa el recurrente que los errores de hecho antes mencionados se produjeron debido a la errónea apreciación de las siguientes probanzas: “- Interrogatorio de parte al representante legal de la demandada, (fl. 44 al 46).

“- Interrogatorio de parte al demandante (fl. 47). “- Carta del actor a la demandada de octubre 3 de 1988 (fl. 179). “- Respuesta de la demandada al actor de octubre 14 de 1988 (fl.177). “- fotocopia resolución No. 007279 de 1992 ( fl. 178).” “- Además la falta de apreciación de la Constancia del Banco de la República; (fl. 183) y comprobante de pago de Avianca y el ISS (fls. 1 al 6)”.

Una vez que la censura reproduce apartes de los fallos de instancia, estima que este último confundió deliberadamente dos situaciones distintas, para tergiversar el petitum de la demanda, como son la subrogación de la obligación de la pensión de jubilación a cargo del patrono a la pensión de vejez asumida por el ISS y, la compartibilidad de dicha pensión por el evento demostrado del mayor valor de la primera respecto de la segunda.

Sostiene que el tribunal incurrió en ese error porque en el petitum de la demanda inicial no pretendió el cobro simultáneo de ambas prestaciones, sino el pago del excedente demostrado a favor del trabajador y a cargo de la demandada, cuyos presupuestos fácticos estima quedaron demostrados en el juicio. Para la censura la base jurídica del ad-quem respecto a la naturaleza de la pensión voluntaria es equivocada cuando pretende otorgar al acto de liberalidad del empleador la facultad de disposición plena, unilateral y arbitraria respecto a la regulación del derecho concedido, para lo cual reproduce apartes del fallo impugnado en relación a ese aspecto.

Advierte que el entendimiento del ad quem es contrario a las disposiciones que regulan la compartibilidad de las pensiones, particularmente el artículo 259 del código sustantivo del trabajo en armonía con lo previsto en la ley 90 de 1946. Asienta que los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 prescriben la compartibilidad de la pensión entre la empleadora y el ISS., cuando dicha entidad se subroga de la obligación a la primera y resulta una diferencia a su cargo, lo cual es concordante con las demás disposiciones que relacionó como infringidas, concretamente los artículos 1, 13 y 14 del código sustantivo del trabajo.

Afirma que el Tribunal, asimila la “incompatibilidad” de la pensión voluntaria y la de vejez, a su “incompartibilidad”, a pesar de ser dos situaciones jurídica y gramaticalmente diferentes. Con el propósito de respaldar su planteamiento la censura se apoya en la sentencia de esta Corporación del 5 de diciembre de 1991 y advierte que en ningún momento puede la voluntad del empleador imponerse unilateralmente al trabajador para fijar las condiciones en que concede una pensión voluntaria, por lo cual sostiene que la facultad de hacer excepciones a la obligación de compartibilidad de la pensión, corresponde a las partes y no exclusivamente al empleador.

También dice que el ad-quem apreció erróneamente la documental relacionada a folios 177 a 179 cuando concluyó que no surgía para la demandada la compartibilidad de la pensión reclamada porque el Instituto había reemplazado totalmente al empleador al asumir el riesgo y, porque de manera expresa se dijo que la pensión reconocida por ella tendría vigencia en el tiempo, hasta tanto la reconociera la seguridad social, por lo cual quedaba exonerada de dicha obligación. Señala el impugnante que eso mismo dijo el empleador de manera unilateral según la documental de folio 177, es decir que el trabajador pensionado nunca manifestó su aceptación de tales condiciones en forma expresa como lo dedujo en forma errónea el fallo impugnado.

También estima que lo anterior hace relación con la infracción de las disposiciones legales que regulan la transacción que es un contrato bilateral que no se dio en el presente caso, como para predicar la exclusión legal a la compartibilidad de la pensión que tuvo como probada el ad-quem sin que lo estuviera. El recurrente invoca la sentencia proferida por esta Sala el 21 de julio de 1995 con el propósito de sustentar su planteamiento.

LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo porque estima que el fallo impugnado únicamente tiene soporte fáctico en los interrogatorios de parte practicados y que las demás pruebas en que dicha decisión tiene sustento fueron apreciadas en forma debida por lo que de lo expuesto por el recurrente no se deduce ningún yerro manifiesto u ostensible, porque de su contenido no resulta la compatibilidad entre la pensión voluntaria y la pensión de vejez.

Además advierte que en ninguna parte de la demostración del cargo explica de qué manera el Tribunal aplicó indebidamente las disposiciones legales que relaciona como infringidas, L A S E N T E N C I A I M P U G N A D A El Tribunal estimó que no se podía pasar inadvertido que la pensión voluntaria es incompatible con la de vejez, por lo que no era posible pretender que simultáneamente se pagaran las dos al mismo tiempo porque el I.S.S. había reemplazado la primera con la segunda.

Así mismo agregó que solamente en algunos casos si el valor de la pensión otorgada por el empleador era superior a la pensión de vejez a cargo del I.S.S., aquél debía cubrir la diferencia de acuerdo con el artículo 72 y 76 de la ley 90 de 1946. Finalmente sostuvo que al momento de asumir el I.S.S. el riesgo de vejez, el actor no contaba con (10) años de servicio, toda vez que había ingresado a laborar en el año de 1968, caso en el cual el Instituto habría sustituido totalmente al empleador en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Luego no se estaba frente a la “compartibilidad” de la pensión en la forma pretendida, porque se había dicho de manera expresa que la pensión reconocida por la demandada tendría vigencia en el tiempo hasta cuando la reconociera el I.S.S., caso en el cual la demandada quedaría exonerada.

S E C O N S I D E R A Para absolver a la demandada tuvo en cuenta el Tribunal los interrogatorios de parte del representante legal de la demandada y del actor; la documental de folios 177 y 179 que contiene el escrito del 14 de octubre de 1988 mediante el cual la demandada le comunicó a éste último el otorgamiento de una pensión de jubilación; la Resolución 007279 de 1992 por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez y el escrito que el demandante le envió a la demandada para que le fuera reconocida dicha pensión. Según la censura el Tribunal tergiversó el petitum inicial al estimar que lo perseguido por el actor era el pago simultáneo de ambas pensiones, cuando lo que había solicitado, desde un comienzo, era el pago del excedente que resultare entre la pensión que venía otorgando el empleador y la que le había concedido el I.S.S. Sin embargo, el impugnante no incluye como materia del ataque la demanda inicial.

Además, la inconformidad esencial del censor es de orden jurídico y sólo como una derivación del desatino de esa estirpe pretende deducir yerros fácticos. Así surge de sus propias palabras: “la base jurídica del Tribunal respecto a la naturaleza de la pensión voluntaria es equivocada”; “no dar por demostrado que el demandante tiene derecho a la pensión compartida”;

“los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 prescriben la compartibilidad de la pensión”, “erige así el deseo de la demandada por encima de la normatividad, que contrariamente a lo afirmado por el Tribunal, SI CONTRARIA LA NORMATIVIDAD REGULATORIA DE LA COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES (las mayúsculas son del texto), y al finalizar su argumentación estima que “equivocado es el entendimiento de las normas legales violadas en el sub lite”, por lo que impetra la casación del fallo recurrido, además de otras objeciones semejantes de puro derecho que formula a la sentencia recurrida invocando criterios jurisprudenciales de esta Corporación, todo lo cual conduce a colegir que el ataque se ha debido enderezar por una vía distinta a la escogida.

Advierte la Sala que en el desarrollo del cargo no aparece ninguna referencia a qué es lo que cada una de las pruebas enlistadas acredita. Si la infracción de los textos legales se produce por la vía de los hechos es necesario especificar con base en las probanzas de qué manera se produjo el error fáctico que en estos casos es el vehículo para llegar a la infracción de los textos legales.

Como aquí el desacuerdo del impugnante es con el entendimiento del sentenciador respecto de las disposiciones aplicables y no en torno a la valoración del material probatorio, el cargo debe dirigirse por la vía directa. Por todo lo anterior se rechaza el cargo. SEGUNDO CARGO.- Estima la censura que el fallo impugnado infringió directamente por falta de aplicación los artículos 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y, el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese mismo año y en consecuencia aplicó indebidamente el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese año. En este cargo la censura reproduce igualmente apartes del fallo impugnado, para indicar que el ad-quem se rebeló contra lo dispuesto en el artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, el cual según el censor es repetida por el acuerdo 049 de 1990 que remitió este derecho retroactivamente a las pensiones causadas a partir del 17 de octubre de 1985, y que expresamente regulan tanto el derecho general, como la excepción legal sobre la materia, imponiendo al patrono la obligación de cubrir “únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado“.

Afirma que el Tribunal en el mismo sentido aplica su criterio de la autonomía de la voluntad del empleador al conferir la pensión voluntaria al trabajador en lugar de remitirse al parágrafo del acuerdo 049 de 1990 (acuerdo 029 de 1985), que permite el acuerdo de voluntades entre las partes para exceptuar sus regulaciones de la norma general citada.

El recurrente cree encontrar apoyo en la sentencia proferida por esta Sala del 21 de julio de 1995. LA REPLICA Estima que el cargo no está llamado a prosperar porque adolece de deficiencias técnicas en su formulación, en virtud que la decisión impugnada se basó en los hechos establecidos con los interrogatorios de parte y otros medios probatorios, de manera que si la censura discrepa del entendimiento del ad-quem con base en las pruebas, el cargo ha debido formularlo por una vía distinta a la escogida.

S E C O N S I D E R A Es preciso insistir que en aquellos eventos en los cuales la conclusión del Tribunal se encuentra basada en los hechos establecidos en el plenario, a través de los medios probatorios regularmente aportados al mismo, la infracción de los textos legales solamente es susceptible de producirse por errores en la apreciación o inapreciación probatoria y para tal efecto es menester que el impugnante ataque tales soportes fácticos, lo cual no ocurre en este caso en el que el cargo fue formulado por la vía directa.

De otra parte, la infracción directa, que es el concepto de violación al cual acude el recurrente, tan solo se produce por ignorancia o rebeldía del juzgador de los textos legales de naturaleza sustancial. Para acudir a ella es necesario que la censura se encuentre de acuerdo con la valoración que el Tribunal hizo del material probatorio y desde luego con los hechos establecidos por el juzgador, porque si el impugnante y el sentenciador se encuentran en desacuerdo en este aspecto, el cargo debe plantearse por errores facti in judicando que es como se llega a la infracción de los textos legales.

En el asunto sub-examine es absolutamente claro que el fallo impugnado se encuentra motivado en los interrogatorios de parte del representante legal de la demandada y del actor, la carta que este último le envió al empleador para que le reconociera una pensión de jubilación, la resolución 007279 de 1992 emanada del Instituto de Seguros Sociales, y especialmente la carta del catorce de octubre de 1988 por medio de la cual la demandada le concedió al actor una pensión de jubilación, por lo que al estar desprovistas de ataque, la sentencia permanece incólume.

Por lo anterior, se procede al rechazo del cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 5 de septiembre de 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en en juicio promovido por Gumercindo Martinez Segura contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A.” Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GEMAN G. VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �14� Casación: Rad. 8199