CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO. DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 8140 Acta No. 14 Santafé de Bogotá, D.C., abril diecisiete de mil novecientos noventa y seis. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 15 de junio de 1995, en el juicio seguido por EDUARDO ENRIQUE CAICEDO VIASUS contra el recurrente.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, Eduardo Enrique Caicedo Viasus, demandó al recurrente en casación para que previo el trámite del proceso ordinario fuera condenado a pagarle salarios, reajuste de cesantía, intereses, pensión de jubilación, indemnización moratoria, indexación y las costas del juicio.

Afirmó el demandante que prestó servicios al Banco Central Hipotecario a partir del 23 de junio de 1954 hasta el 19 de noviembre de 1989, en el cargo de Auxiliar de Archivo, con una asignación promedio mensual de $129.647.35; que fue pensionado mediante Resolución N° 588 del 17 de noviembre de 1989, y durante el último año de servicios recibió el quinquenio, consagrado en el artículo 93 del Reglamento Interno de Trabajo, por la suma de $428.755.oo; que el Banco no tuvo en cuenta el 100% del quinquenio para liquidar la cesantía, “sino en la sesentava parte”, y para la pensión sólo la quinta parte; por último expuso que el demandado sin orden legal ni autorización le descontó 43 días, que repercutieron negativamente en la liquidación de prestaciones sociales.

El Banco en la respuesta a la demanda expuso que liquidó y pagó en forma correcta las obligaciones laborales al actor y que la Corte Suprema de Justicia ante pretensiones similares a las del demandante señaló que el denominado quinquenio, no tiene carácter salarial, y así lo entendieron las partes durante la vigencia del contrato. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y cobro de lo no debido.

El juzgado del conocimiento, mediante fallo del 18 de enero de 1994, condenó al Banco a pagar al demandante las sumas de: “$15.485.65 por concepto de salarios descontados, $184.324.66 por vacaciones descontadas, $1.309.847.30 por reliquidación de cesantía, $139.276.06 por reliquidación de intereses a la cesantía, $4.508.86 diarios a partir del 3 de abril de 1990 a título de indemnización moratoria y a reajustar la pensión tomando como base $116.568.13 a partir del 20 de noviembre de 1989 con los incrementos legales".

Absolvió a la demandada de las demás pretensiones y le impuso las costas de la instancia. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del Banco conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó las condenas por concepto de salarios, vacaciones e indemnización moratoria y en su lugar absolvió a la demandada por esos conceptos.

Modificó las condenas de reajuste de cesantía e intereses en el sentido de imponer por esos conceptos las sumas de $765.089.57 y $81.329.02 respectivamente. Confirmó en todo lo demás el fallo recurrido, y no impuso costas en esa instancia. Con relación al quinquenio estimó el Tribunal que: "En lo que respecta a que no se tuvo en cuenta la suma percibida por concepto de quinquenio durante el último año y que la demandada dice no constituye salario sino una gratificación, se tiene que en primer término, se encuentra debidamente probado que en el último año de servicios al actor se le canceló la suma de $428.755.oo por dicho concepto y que solamente se le contabilizó la sexagésima parte como factor de salario para liquidar el auxilio de la cesantía, según lo aceptó el representante legal del Banco al absolver el interrogatorio de parte.

(f. 44)" "La premisa mayor de la cual parte la enjuiciada recurrente para sostener que el quinquenio no tiene naturaleza salarial es de orden normativo extralegal, como lo es el Reglamento Interno de Trabajo del Banco Central Hipotecario donde precisamente dentro del capítulo que lleva por título PENSIONES Y GRATIFICACIONES, se encuentra consagrado (artículo 93) como efectivamente se lee a folio 109, el que hace parte del texto del Reglamento aportado en términos de ley (fls. 66 a 116).

“Aunque incuestionablemente, la norma de aquel reglamento, habla de la gratificación pagadera cada cinco años conforme a los porcentajes estipulados en el artículo 93, empero no se puede afirmar rampantemente que por usar esa expresión se esté diciendo que el quinquenio sea por gratitud o mera liberalidad del empleador, sino porque, en primer lugar, gratificación por su misma concepción o acepción según el diccionario de la lengua española, significa remuneración fija que se concede por el desempeño de un servicio o cargo, o recompensa pecuniaria de algún servicio extraordinario, entendiéndose como así lo ha entendido la entidad en la realidad laboral, no solo al pagar tales quinquenios sino también al tomar alguna parte del mismo como salario, que su causa está insita en el servicio y por ello se opone a la idea de gratuidad, esta es, a lo que tiene calidad de gratuito; y en segundo lugar, porque precisamente al haber sido consagrado en el Reglamento Interno de Trabajo, se torna obligatorio y habitual, que es la cualificación dada por el artículo 127 del C.S. del T., muy distinta a la del 128 ibidem que cuando habla de que ciertos pagos no constituyen salario los califica o determina por su ocasionalidad, en cuanto que el trabajador los recibe muy de cuando en cuando sin periodicidad alguna y por su liberalidad, en cuanto que el patrono libre y espontáneamente los hace sin que esté sometido a norma alguna.

Y la habitualidad se manifiesta en que cada cinco años de servicios el trabajador tiene derecho a que se le cancele este quinquenio, ya que no solo es habitual lo que se paga diaria o mensualmente". III.- DEMANDA DE CASACION Inconforme el Banco demandado interpuso oportunamente el recurso de casación, el cual una vez concedido por el tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver junto con el escrito de réplica.

Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia atacada en cuanto modificó las condenas por reajuste de cesantía e intereses, confirmó la condena por reajuste de la pensión de jubilación, declaró no probadas la excepciones propuestas y le impuso las costas a la demandada, para que, en sede de instancia revoque las condenas por reajuste de pensión de jubilación, la de costas y en cuanto declaró no probadas las excepciones propuestas.

Para tal efecto propuso un cargo en el que acusó la sentencia de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida los artículos 22, 23, 57, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 116, 121, 127, 128, 249, 253, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° de la Ley 52 de 1975, 1 y 5 de la Ley 4a. de 1976 y 1 de la Ley 71 de 1978. Manifestó el recurrente que la violación de las normas anteriores se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo que el quinquenio establecido por la demandada en el Reglamento Interno de Trabajo se consagró como una retribución directa del servicio y no como una gratificación ocasional del empleador, al tenor del artículo 128 del C.S.T. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que el quinquenio fue establecido por la demandada dentro del Reglamento Interno de Trabajo como una gratificación en virtud del tiempo de vinculación al Banco, cuyo pago además opera en forma ocasional.

“3.- Dar por demostrado en forma contraria a la realidad, que el último salario promedio mensual devengado por el demandante fue la suma de $158.321.08 y no la cantidad de $129.647,35 que adoptó la demandada en la liquidación del contrato de trabajo. “4.- No dar por demostrado estándolo, que el salario adoptado por la demandada para la liquidación pensión de liquidación de jubilación (sic), era el correspondiente al promedio mensual del último año de servicio”.

En la demostración del cargo afirmó el impugnante que mencionó las normas del C.S. del T, porque fue la normatividad aplicada por el tribunal. Sostuvo que la gratificación quinquenal prevista en el artículo 93 del Reglamento Interno de Trabajo no se consagró como un pago que retribuyera directamente el servicio sino como una gratificación ocasional del empleador, y que el ad-quem se equivocó al incluirla en el artículo 127 del C.S.del T., toda vez que en ninguna parte la contempla como salario.

Afirmó que así lo sostuvo la Corte en sentencia del 16 de septiembre de 1993, Rad. 5735. Según el recurrente el ad quem no apreció las liquidaciones parciales de cesantía, en las cuales aparece que en la base para la liquidación no se incluyó en todos los casos la gratificación quinquenal, sin que ello hubiera sido objetado por el extrabajador; que en las liquidaciones de folios 120, 122, 123, 124, 125 no se incluyó el quinquenio, mientras que si en las de folios 121, 125 y 126.

Por lo anterior, expresó que se equivocó el sentenciador al afirmar que "entendiéndose como así lo ha entendido la entidad demandada en la realidad laboral, no solo al pagar tales quinquenios sino también al tomar alguna parte del mismo como salario "; que adicionalmente debe observarse la forma como se consagró el pago del quinquenio, "consecuente con el evento que se quería premiar, mal puede tenerse como un pago habitual"; y que por sucederse cada cinco años es claramente ocasional, esporádico o eventual.

Posteriormente expuso que el tribunal dio por demostrado, de manera equivocada, que el quinquenio retribuía directamente servicios, porque no observó que se consagró como una gratificación en virtud del tiempo de vinculación al Banco, y su pago operaba en forma ocasional. Que el anterior error llevó al sentenciador a desconocer el salario promedio mensual que aparece en la liquidación de prestaciones (folio 31) y la Resolución No. 588 del 17 de noviembre de 1987, que reconoció la pensión de jubilación al accionante.

Por último insistió en que el mismo error de apreciación del reglamento condujo al Tribunal a establecer que la liquidación de la pensión de jubilación estaba mal practicada por no incluir el valor total del quinquenio. El opositor a su turno sostuvo que la censura no acusó todas las pruebas que sirvieron al ad quem para formar su convencimiento, por lo que ésta se mantiene incólume sobre las bases probatorias inatacadas, tales como la demanda, su respuesta, los interrogatorios absueltos por las partes, la Resolución No.00946 del 31 de marzo de 1976 y el documento de folio 137.

De otra parte, afirmó que el Tribunal no erró al considerar como salario la totalidad del denominado quinquenio, para lo cual expuso varias razones y citó, en su apoyo, la sentencia de esta Sala del 20 de junio de 1986. CONSIDERACIONES La acusación se endereza fundamentalmente a cuestionar el caracter salarial impartido por el tribunal al quinquenio devengado por el demandante.

Le asiste razón al opositor cuando asevera que por haber fundado el fallador su conclusión, entre otras probanzas, en la confesión que a su juicio surgía del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada sobre la naturaleza salarial del quinquenio, era menester atacar la apreciación de esa prueba, por lo que al no rebatirse por el impugnante ese soporte esencial, por esa sola razón el fallo acusado quedaría incólume.

De otra parte, el artículo 93 del reglamento interno de trabajo regula las denominadas "PENSIONES Y GRATIFICACIONES” de la siguiente forma: “Todo trabajador del Banco, por cada cinco años de servicio en éste, recibirá una gratificación así: por los primeros cinco años, igual al valor del promedio del sueldo mensual que haya devengado, por los segundos cinco años, el ciento cuarenta por ciento (140%) del último sueldo devengado, a los quince años el ciento cincuenta y cinco por ciento (155%); a los veinte años el ciento setenta por ciento (170%) y así sucesivamente adicionará un quince por ciento (15%) acumulativo por cada cinco años de servicio." De vieja data tiene establecido la jurisprudencia de la Sala que cuando la prueba en que se funda la sentencia acusada ofrezca diversas aserciones razonables no se está en presencia de un yerro fáctico ostensible, así la conclusión más aceptable para esta Corporación no coincida con la que conste en el fallo acusado.

Ello, por cuanto de una parte el ad quem en principio es soberano en la formación libre de su covencimiento -artículo 61 del c.p.l-, y de la otra, porque, el error de hecho, derivado de la inestimación o de la errónea apreciación probatoria, susceptible de desquiciar la sentencia censurada, debe ser manifiesto, vale decir, mostrarse mediante el simple cotejo entre las afirmaciones del sentenciador y lo que dicen los medios de convicción, sin necesidad de acudir a presunciones, conjeturas o deducciones más o menos explicables.

La ostensibilidad es la evidencia que conduce fatalmente a la certeza, de suerte que la claridad que emerge de la prueba es tan facilmente perceptible que impide que racionalmente se dude de la conclusión extraida de su simple examen. El artículo del reglamento de trabajo antes transcrito ofrece duda sobre la naturaleza salarial del quinquenio, ya que a pesar de definirlo como una gratificación, la circunstancia de pagarse en consideración a la antiguedad del empleado, y más exactamente, por un determinado número de años de servicios, permite colegir la connotación retributiva de los mismos.

El hecho de que el beneficio en cuestión se otorgue en virtud del tiempo de vinculación al Banco, antes que descartar la naturaleza salarial, como lo pretende equivocadamente el recurrente, es un síntoma razonable de ella. En cuanto a las pruebas acusadas como erróneamente apreciadas, tales como la liquidación definitiva de prestaciones (folio 31), y la Resolución 588 del 17 de noviembre de 1987, que reconoció la pensión de jubilación (folio 32 a 36), lo único que acreditan son los factores acogidos por el demandado para tales efectos, pero no respaldan su aspiración judicial sobre la existencia de un yerro fáctico.

Respecto de las liquidaciones parciales de cesantía (folios 120 a 127), acusadas como inapreciadas, observa la Sala que el cargo incurrió en la imprecisión de relacionarlas también como mal apreciadas, lo que es contradictorio toda vez que una prueba no puede ser al mismo tiempo mal estimada y dejada de apreciar. A lo anterior se agrega que en las practicadas en 1980 y 1985 la demandada incluyó parte del quinquenio como salario, deduciendo esa condición en una sesentava parte; por lo tanto, puede inferirse que para el propio Banco al menos en esos años y con ese límite dicho beneficio tenía el sello salarial, motivo por el cual la falta de apreciación de esos documentos no desvirtúa la conclusión a que arribó el sentenciador.

Por lo demás, los pronunciamientos que en uno y en otro sentido han tenido los tribunales sobre el alcance del artículo reglamentario mencionado, en especial dados los respetables argumentos que se plasmaron en sus fallos, y el diverso tratamiento otorgado por el accionado para la liquidación de distintas prestaciones sociales, refuerzan la existencia de una duda razonable, lo que enerva la posibilidad de un yerro ostensible.

En consecuencia, el cargo no prospera. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el proceso seguido por Eduardo Enrique Caicedo Viasus contra Banco Central Hipotecario.

Costas a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �4� � Casación: Rad. 8140