CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL - SECCION PRIMERA - Radicación Nº 8068 Acta Nº 9 Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., veintidos de febrero de mil novecientos noventa y seis. Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ROMULO ANTONIO PEREZ FONTALVO frente a la sentencia del 19 de abril de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio adelantado por el recurrente contra CROWN LITOMETAL S.A.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial, el señor Rómulo Antonio Pérez F. demandó a "Crown Litometal S.A." para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de doble instancia, fuera condenada dicha entidad de conformidad con las siguientes peticiones: "a) Los salarios retenidos ilegalmente de 130 sábados trabajados desde el 1º de enero de 1984 hasta el 30 de junio de 1988.

"b) Los salarios retenidos ilegalmente de 115 domingos y feriados trabajados desde el 1º de enero de 1985 hasta el 30 de junio de 1988. "c) Los salarios retenidos ilegalmente de 600 horas extras diurnas y nocturnas trabajadas diariamente desde el 1o. de enero de 1985 hasta el 30 de junio de 1988. "d) La diferencia que resulte entre lo pagado y lo que debió pagar por concepto de las cesantías, intereses de cesantías, vacaciones y primas de servicio, reliquidándolas con el verdadero salario promedio devengado por el actor.

"e) La indemnización de perjuicios por despido injusto. "f) La suma de $3.850,oo pesos diarios por concepto de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, desde el día 1º de julio de 1988 hasta que la empresa demandada cancele la totalidad de los salarios y prestaciones que le adeuda a mi mandante.

"g) La corrección monetaria o indexación de las sumas de dinero retenidas ilegalmente desde el 1º de julio de 1988 hasta que la empresa demandada acredite el pago de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales que le retiene ilegalmente al actor. "h) El señor juez se servirá producir las condenas extra y ultra petita "y) Las costas del proceso " Se fundan las pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación: Trabajó el accionante, al servicio de la demandada, del 6 de febrero de 1961 al 30 de junio de 1988, con el cargo de mecánico y salario básico mensual que alcanzó en el último tiempo a $ 90.533,35, fuera de otros factores que también constituyen salario.

Cumplió el demandante jornada de doce horas diarias de lunes a sábado, de 5:30 a.m. a 5:30 p.m., pero la empresa no le pagó el trabajo suplementario, a más de que "durante toda la vigencia del contrato de trabajo que lo unió a la empresa demandada trabajó habitualmente los días domingos y feriados", sin descanso compensatorio y sin que se le remunerara éste trabajo con el recargo correspondiente.

El contrato de trabajo terminó por decisión unilateral de la demandada, sin justa causa. (folios 4 a 10 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo, la demandada asegura que nada debe por los conceptos deprecados; admite la vinculación laboral del accionante durante el lapso indicado en la demanda y que la empleadora decidió el fenecimiento de la relación laboral pero advierte que fue con justa causa puesto que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al demandante la pensión de vejez mediante resolución Nº 13185 del 19 de noviembre de 1980, hecho que no conoció la opositora hasta la época del despido.

No acepta los demás hechos. Respecto del oficio desempeñado por el actor asegura que fue el de "SUPERVISOR MECANICO", excluido por tanto de jornada máxima legal, y que el salario indicado por el promotor del juicio comprende todos los factores de salario pues el básico alcanzó sólo a $77.600.oo mensuales. (folios 14 y 15 del primer cuaderno) El juzgado de conocimiento, el Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 11 de agosto de 1993, condenando a la parte demandada a pagar al señor Pérez Fontalvo la cantidad de $666.032,84 por concepto de trabajo dominical y el correspondiente reajuste de cesantías; fuera de que además de las costas, le impuso a la demandada la indemnización moratoria equivalente a $3.613,71 diarios desde el 1º de julio de 1988 hasta cuando se cancelara la cantidad anterior.

(folios 136 a 142 del primer cuaderno) Por apelación de la sociedad demandada, conoció en segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y, mediante el fallo impugnado, de fecha 19 de abril de 1995, revocó el fallo de primer grado, absolvió totalmente a la demandada, e impuso a la parte actora las costas de las instancias.

(folios 153 a 159 del primer cuaderno) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente. No se presentó escrito de réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "Con esta demanda de casación aspiro a que la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia de fecha 19 de abril de 1995, proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral en cuanto absolvió a la sociedad demandada CROWN LITOMETAL S.A. de todos los cargos formulados y condenó en costas de ambas instancias a favor de la parte demandada y en su lugar, procediendo en función de instancia confirme en su totalidad la sentencia de primer grado y condene a la sociedad demandada a pagar al demandante la suma de $667.032.84 por los conceptos de Domingos $214.538.08, diferencia de Cesantía $452.494.84, Indemnización moratoria a razón de $3.613.71 diarios a partir del 1º de julio de 1988 y hasta cuando se haga efectivo el pago de los conceptos por dominicales y diferencia de cesantía y además se condene a la demandada a pagar las costas de las dos instancias y del recurso extraordinario".

Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el censor formula el siguiente cargo. CARGO UNICO Dice: "Acuso la sentencia del H. Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Laboral por la causal primera de casación consagrada en el art. 60 del Decreto 528 de 1964, por ser violatoria de la ley sustancial del trabajo por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 179 y 181 subrogados por los artículos 29 y 31 de la Ley 50 de 1990 respectivamente, del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 249 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo y del Art. 65 del mismo estatuto (CST) en relación con los artículos 18, 22, 23, 24, 127 y 182 del Código Sustantivo del Trabajo violación que se produjo a su vez por la infracción de medio en que incurrió el Tribunal a los artículos 195 y 210 del Código de Procedimiento Civil, 203 y 204 del mismo C.P.C. modificados por el Decreto 2282 de 1989 Art. 1º numerales 101 y 96, así como a los artículos 51, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo (Decreto 2158 de 1948).

La violación a las normas sustanciales de carácter laboral que se predica, se produjo por los errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal debido a la falta de apreciación de unas pruebas y la equivocada apreciación de otras, COMO SE PASA A EXPLICAR A CONTINUACION: "ERRORES DE HECHO.- "Los errores de hecho protuberantes en los cuales incurrió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala Laboral en la sentencia que se acusa son los siguientes: "1º) Dar por no demostrado estando plenamente probado el trabajo del demandante habitualmente los días domingos.- "2º No dar por demostrado estándolo la falta de integrar el salario base de liquidación de la cesantía por la demandada sin tener en cuenta los salarios correspondientes a los domingos trabajados habitualmente por el actor.- "3º No dar por demostrada la mala fe patronal al elaborar la deficiente liquidación de prestaciones y desconocer la deuda por salarios de los días domingos habitualmente trabajados por el actor, estando probada.- "PRUEBAS MAL APRECIADAS.- "A) La confesión ficta o presunta del representante legal de la demandada (fl. 39).

"B) Las declaraciones de los testigos señores Jorge Eliécer Orozco y Alberto Rafael Hernández Bolaños. (fls. 23-25) y (fls. 28-30) respectivamente. "PRUEBAS DEJADAS DE ESTIMAR.- "a) DOCUMENTAL.- El documento contentivo de la liquidación de prestaciones sociales del demandante visible a folio 3 del expediente. "b) INSPECCION JUDICIAL.- La inspección ocular que obra a folios 45 a 124 del expediente.- "DESARROLLO DEL CARGO.- "Resulta inexplicable, por decir lo menos que el Tribunal en el fallo que se acusa, después de transcribir las normas sustanciales laborales que consagran el derecho del trabajador al pago de los dominicales cuando se trata de trabajo habitual en tales días, y aceptar la aplicación del principio laboral sobre la libertad probatoria para establecer el hecho del trabajo habitual en días domingos, opte por una errónea aplicación de los preceptos de procedimiento civil en tratándose de la prueba de confesión cuando la persona obligada a responder el interrogatorio de parte ante el Juez, sea renuente a la práctica de dicho medio probatorio y desestime en el caso de autos aplicar la presunción de certeza del hecho afirmado en la demanda armonizado con el efecto de la confesión deducida de la inasistencia del obligado al interrogatorio de parte a la diligencia en mención. "Esta equivocada apreciación del sentenciador sobre la prueba de confesión ficta o presunta de la conducta del representante legal de la entidad con la negativa a absolver el interrogatorio de parte (fl. 39) lo llevó a plasmar el ostensible error de hecho en que incurrió al llegar a la siguiente conclusión: 'Debe entonces presumirse que durante la vigencia del contrato de trabajo el actor laboró habitualmente los domingos y festivos.

Y como hemos visto habitual, no significa permanente sino de frecuente ocurrencia, por tanto, no podemos concluir que el accionante haya laborado todos los domingos y festivos y habida cuenta que no podemos hacer suposiciones de cuantos domingos y festivos realmente laboró, nos encontramos impedidos para hacer las liquidaciones correspondientes.' "De otra parte también yerra manifiestamente el Tribunal cuando agrega a su motivación única sobre la condena por dominicales la siguiente afirmación: 'Lo anterior también es válido para el análisis de las declaraciones de los señores Jorge Eliécer Orozco y Alberto Rafael Hernández Bolaños.' "Igualmente errónea es la anterior conclusión del sentenciador de segundo -sic- ya que de los mencionados testimonios se establece con meridiana claridad que el declarante JORGE ELIECER OROZCO CABALLERO afirmó que el demandante Rómulo Pérez si trabajaba los sábados, los domingos y los días feriados.

(fls. 23-25) y el testigo ALBERTO RAFAEL HERNANDEZ (fls. 28-30) también da cuenta del trabajo los sábados y los domingos cuando afirmó que como se tenían que quedar en la empresa cualquier día de la semana que fuera permanecían en ella fuera feriado o sábado pues se quedaban en el casino. "De otra parte, el Tribunal ni siquiera hizo la más leve mención de la prueba de Inspección Judicial practicada en este proceso diligencia en la cual el juez a-quo encontró amplio respaldo probatorio no solo para inferir la existencia del trabajo habitual del demandante ROMULO PEREZ los días domingos, sino que con dicha prueba estableció en forma diáfana el valor de los salarios que por tal concepto debía la demandada al demandante y fue así como fulminó la condena que posteriormente y que con manifiesto error de hecho el Tribunal revocó en forma casi inmotivada y sin examen crítico alguno a la decisión del juez a-quo a este respecto.

"Ahora bien, los yerros fácticos precedentemente mencionados a su vez, condujeron al sentenciador de segunda instancia a incurrir en la violación de los textos legales pertinente enunciados en la formulación del cargo, cual es la de haber ignorado o pasado en silencio lo atinente al reajuste de la cesantía del actor ROMULO PEREZ FONTALVO pues la errónea apreciación de la confesión ficta y la falta de apreciación de la prueba de inspección judicial a su turno determinaron la absolución inmotivada que profirió el Tribunal en punto al reajuste de la liquidación de cesantía, omitiendo igualmente estimación alguna sobre el documento de folio 3 contentivo de la liquidación definitiva de prestaciones sociales del demandante.- "Finalmente siguiendo el Tribunal su criterio que ha informado la sentencia acusada cuyos fundamentos fácticos y jurídicos son contrarios a la realidad sustancial y procesal del sub-lite como se demuestra en el desarrollo de la presente acusación, ha guardado total y absoluto silencio en cuanto a la súplica de la demanda por indemnización moratoria y la condena acertada del fallador de la primera instancia sobre este aspecto, insólita resulta esta conducta del sentenciador al revocar la condena de la primera instancia sin motivación de ninguna naturaleza, sino en forma por demás automática.

"Con los yerros fácticos tanto por acción como por omisión en que ha incurrido el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla como se ha expresado en el desarrollo del cargo, se espera que prospere la acusación de acuerdo con lo expresado en el alcance de la impugnación." (folios 6 a 12 C. de la Corte) SE CONSIDERA Orientado el cargo por la vía indirecta, a través de errores de hecho, busca el recurrente demostrar que el demandante laboró para la demandada "habitualmente los días domingos", que el salario base con el cual se liquidó la cesantía, no se integró con el salario correspondiente "a los domingos trabajados habitualmente por el actor", y no dar por demostrada la mala fe patronal al elaborar la deficiente liquidación de prestaciones y desconocer la deuda por salarios de los días "domingos habitualmente trabajados por el actor".

Para acreditar los yerros antes citados, la censura invoca de mal apreciada la confesión ficta o presunta del representante legal de la demandada (folio 39), testimonio de Jorge Eliécer Orozco y Alberto Rafael Hernández Bolaños. (folios 23 a 25 y 28 a 30). De no apreciada cita la liquidación de prestaciones sociales (folio 3) y la inspección judicial (folios 45 a 124).

El ad-quem al analizar la confesión ficta o presunta del representante legal de la demandada, expuso: "No es entonces el interrogatorio formulado por la parte demandante, sino a los hechos de la demanda a los que debemos acudir para efecto de determinar los hechos sobre los cuales puede recaer la presunción de certeza". A continuación transcribió el numeral tercero de los hechos de la demanda inicial, concluyendo: "Debe entonces presumirse que durante la vigencia del contrato de trabajo el actor laboró habitualmente los domingos y festivos.

Y como hemos visto, habitual no significa permanentemente sino de frecuente ocurrencia, por tanto, no podemos concluir que el accionante haya laborado todos los domingos y festivos y habida cuenta que no podemos hacer suposiciones de cuantos domingos y festivos realmente laboró, nos encontramos impedidos para hacer las liquidaciones correspondientes".

(subrayas no del texto, folio 6 C. del Tribunal). Infiere ésta Sala de la Corte de la anterior transcripción que el Tribunal le dio una determinada acepción al término habitual, en el sentido de que dicho voquible no significa permanente sino de frecuente ocurrencia, sin que la censura desvirtuara tal soporte de la decisión recurrida, observándose que en el interrogatorio que formuló la parte demandante para que fuera absuelto por el representante legal de la accionada, quedó plasmado en la pregunta quinta lo siguiente: "Diga como es cierto sí o nó afirmo que sí lo es que el señor Rómulo Pérez Fontalvo durante toda la vigencia del contrato de trabajo que lo unió a la empresa demandada trabajó habitualmente los días domingos y feriados" (folio 39 C # 1), deduciéndose que en ese formulario se emplea la palabra habitual, con la connotación que le dio el sentenciador de segundo grado, al analizar el numeral tercero de los hechos de la demanda principal, punto éste no desvirtuado por el impugnador.

Sobre la Inspección Judicial dijo el recurrente: "De otra parte, el Tribunal ni siquiera hizo la más leve mención de la prueba de inspección judicial practicada en este proceso, diligencia en la cual el juez a-quo encontró amplio respaldo probatorio no sólo para inferir la existencia del trabajo habitual del demandante Rómulo Pérez los días domingos, sino que con dicha prueba estableció en forma diáfana el valor de los salarios que por tal concepto debía la demandada al demandante y fue así como fulminó la condena que posteriormente y que con manifiesto error el Tribunal revocó " (folio 11 C. Corte).

Sobre el particular cabe anotarse que la documental allegada en la Inspección Judicial, nada aporta al debate, pues los comprobantes de pago correspondientes a los años 1983 y 1984, en cuanto a dominicales y feriados aparecen debidamente cubiertos. En lo concerniente al año de 1985 se observan varias hojas con programación para laborar el demandante sábados y domingos, sin que ello signifique que real y efectivamente los hubiere laborado.

Durante los años 1987 y 1988 no existe documentación que demuestre el trabajo de Pérez Fontalvo durante esos días. Además, el a-quo declaro prescrita toda acción por estos conceptos con anterioridad al 24 de octubre de 1986, no recurriendo la parte interesada de esa decisión. El a-quo, entonces, basó su determinación en cuanto a dominicales en la confesión ficta o presunta del representante legal de la demandada, punto revocado por el ad-quem, tal como quedo visto antes, toda vez que este último le dio un significado diferente al vocablo "habitual".

De otro lado, el censor en ningún momento especificó cuales documentales de las allegadas a dicha diligencia demuestran el valor de los salarios por tales conceptos. No debe pasarse por alto que la censura olvido ocuparse, como era lo pertinente, de demostrar en forma concreta y especifica que la larga lista de pruebas arrimadas a la Inspección Judicial conducían a conclusiones contrarias de aquellas a las que llegó el ad-quem sobre los hechos del proceso.

Al no ser viable lo relativo al pago de dominicales, no procede el reajuste de la liquidación de cesantía (folio 3), y lo pertinente a indemnización moratoria, toda vez que estos dos conceptos pendían de la prosperidad de aquél. En cuanto a los testimonios de Jorge Eliécer Orozco y Alberto Rafael Hernández, éstos no constituyen prueba calificada para fundar un cargo en casación laboral, pues sólo tienen ese carácter el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular.

(artículo 7º de la Ley 16 de 1969). El cargo en consecuencia no prospera. En virtud de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 19 de abril de 1995 en el juicio adelantado por el recurrente contra CROWN LITOMETAL S.A. Sin costas.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Casación Nº 8068. �PÁGINA \* ARÁBIGO�14�