Dentro del término de traslado previsto por el artículo 446 del C CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No. 78 Santafé de Bogotá D.C., junio tres (3) de mil novecientos noventa y ocho (1.998). Dentro del término de traslado previsto por el artículo 446 del C. de P. P., el imputado doctor JORGE TADEO LOZANO OSORIO pide que se decrete la nulidad de lo actuado, por haberse incurrido en irregularidades que vician el proceso.
Solicita, igualmente, la práctica de algunas pruebas. 1.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD Luego de hacer la relación de las fechas de los hechos cuya comisión dio lugar para que se dictara resolución de acusación en contra del imputado, encara el estudio de acciones y omisiones que, en su sentir, constituyen irregularidades generadoras de nulidad que debe ser declarada a partir del auto de apertura de la instrucción y que pueden resumirse, así: En la resolución de acusación se incurrió en confusión sobre el momento consumativo de algunos hechos punibles que se le atribuyen, puesto que si bien es cierto que “..los auxilios fueron aprobados en años y para vigencias en las cuales actué como parlamentario, algunos de los actos constitutivos de los supuestos hechos ilícitos se consumaron en épocas de ausencia mía del Congreso y más exactamente entre la revocatoria del mandado y mi reingreso al Senado..” En consecuencia, carecía de investidura de congresista y por tanto, por esas conductas, la Corte no tenía competencia de instrucción y de juzgamiento.
Tanto en la Constitución anterior, como en la actual, se consagra la inviolabilidad de los congresistas por sus opiniones y votos. Luego, al proponer la inclusión de partidas en las leyes de Presupuesto y votar después el proyecto de ley respectivo no hizo cosa diferente a ejercer esa facultad Constitucional, por cuya razón se violaría el principio de legalidad si por esa actuación se le condenara.
La mayoría de los hechos imputados tuvieron ocurrencia con anterioridad a la Constitución de 1991, en época para la cual la Carta Política vigente aplicaba las reglas de la inmunidad parlamentaria conforme a la cual ningún miembro del Congreso podía ser aprehendido ni llamado a juicio sin permiso de la Cámara a que perteneciera, trámite que se desconoció aquí pues se tuvieron en cuenta, en su disfavor, las normas de la nueva Constitución, y no las procesales de efectos sustanciales vigentes a tiempo de la comisión de los punibles atribuidos que más le favorecían.
De igual modo, con la Constitución anterior, la competencia de juzgamiento de los congresistas correspondía a los jueces ordinarios, regidos por la doble instancia, mientras que la norma Constitucional posterior señaló esa competencia en la Corte en única instancia. En tal virtud, al aplicarse las nuevas normas de juzgamiento en su caso, se vulneró el principio del Juez natural, toda vez que no podía ser juzgado por Tribunal especial instituido con posterioridad a la comisión del hecho punible.
Ha habido violación del principio non bis in idem, por cuanto no obstante haberse proferido en su favor por esta Sala dos autos inhibitorios, uno por enriquecimiento ilícito y otro por fraude procesal, con fuerza vinculante de la cosa juzgada, se le abrió este proceso por los mismos hechos. A pesar de estar impedido el doctor CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE en virtud a que sobre los mismos hechos intervino en su condición de Procurador 2º.
Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, por cuyo ensañamiento hubo de denunciarlo penal y disciplinariamente, ahora en su calidad de Magistrado de la Sala Penal de la Corporación aparece suscribiendo la providencia que confirmó la resolución de acusación en este caso, con violación del debido proceso.
2. PRUEBAS SOLICITADAS Y SUS FUNDAMENTOS. Pide que se escuche en declaración a las siguientes personas, enunciando los hechos sobre los cuales deben testimoniar: DONALDO ANTONIO CAÑADAS MORENO, JULIA BEATRIZ MOSQUERA MOSQUERA, RAUL HENAO GARCES, JUSTINIANO QUIÑONES ANGULO, MIGUEL ANGEL CORREA BALDOSEA, CESAR ORDUZ IGLESIAS, ALBERTO VALDIVIA PORTUGAL, SONIA IBARGUEN CARREÑO, ARMANDO UJUETA, JAIME AVELLANEDA, JESUS MILAN CARDENAS, AYMER WUDEMAN TREJOS, OCTAVIO ARISMENDI POSADA, RAFAEL GARIZABALO GUTIERREZ, NELSON BARRIOS VILLA, ALFREDO LOZANO OSORIO, LIS DEL CARMEN LOZANO PEÑA, MANUELA PÑA ORTIZ, EFRAIN CUERVO MONTERO, MARIA LUISA PARRA MURILLO, LUISA RIVAS DE ORTEGA, ROSA LEMUS LOZANO, BERTA INESTROZA PALACIOS, ANDRES MORALES LOPEZ, CESAR DIAZ HINESTROZA, MANUEL GREGORIO RAMIREZ, JORGE BARRIOS BECERRA, CESAR PALACIOS CHAVERRA, EUCLIDES LOZANO LEMUS, JULIA RAQUEL RUEDA GUERRERO, ENRIQUE LARGACHA MENA, JUAN LINO CAICEDO, MARINA VALDES CORDOBA, PATROCINIO SANCHEZ MONTESDEOCA, ODIN HORACIO SANCHEZ MONTESDEOCA, JESUS RIVAS MOSQUERA, MARTIN CUESTA MENA, DORA OSORIO DE CAICEDO,y NAYIBE VILLA TIPTON.
Anexa a su escrito una constancia de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero de Quibdó (Chocó) y copia de sentencia de tutela del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, pidiendo que se tengan como pruebas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe la Sala precisar que, en este estadio del proceso, la actividad de los sujetos procesales se contrae, de conformidad con el artículo 446 del C. de P. P., a la preparación de la audiencia pública, a solicitar las nulidades originadas en la etapa de la instrucción que no se hayan resuelto, y las pruebas que sean conducentes.
Por consiguiente, resulta estéril todo esfuerzo orientado a que la Corte a esta hora se desvíe de los fines a que apunta este precepto, haciendo pronunciamientos en torno a temas relacionados con la tipicidad, antijurídicidad, y culpabilidad de los hechos por los cuales se ha convocado a juicio al imputado, como éste lo pretende al significar que “..algunos de los actos constitutivos de los supuestos hechos ilícitos se consumaron en épocas de ausencia mía del Congreso y más exactamente entre la revocatoria del mandato y mi reintegro al Senado..” y que “..Si no es punible el hecho de haber emitido opinión y voto en el Congreso, dentro del trámite de las correspondientes leyes de Presupuesto, no puedo ser condenado, como lo solicita la resolución de acusación, por estas actuaciones..”, toda vez que estos temas, por virtud legal, están reservados para la sentencia definitiva.
Hecha esta obligada precisión, debe examinarse si existen dentro del proceso las irregularidades a que hace referencia el memorialista y si comportan vicios que afecten de nulidad la actuación. Sobre la incompetencia de la Corte. La mayoría de los hechos ilícitos que le son atribuidos en su condición de congresista al imputado tuvieron cumplimiento en vigencia de la anterior Constitución, la cual preveía en el artículo 107 inmunidad parlamentaria de juzgamiento, pues sólo podía ser aprehendido y llamado a juicio con el permiso de la Cámara a que perteneciera dentro de los términos allí previstos, y la competencia para conocer de los punibles no descansaba en la Corte Suprema, sino en la jurisdicción ordinaria, regida por la doble instancia. De aquí deduce que la competencia para conocer de aquellos hechos residiría en los jueces ordinarios de instancias inferiores y no en la Corte y al conocer esta Corporación de los mismos, violó los principios de permiso previo a la Cámara, el de Juez natural, de favorabilidad, el de doble instancia, y del debido proceso.
De todos es sabido que la ley - la Constitución es Ley de leyes - es firme e inmutable en sus principios, como inmutable es el derecho al igual que la moral de donde el derecho emerge, pero igual nadie desconoce que la ley es también variable en su desarrollo, ya que el derecho está en elaboración constante, sufriendo incesantes cambios, en la medida que los van exigiendo las necesidades de la sociedad a la que procura buscar satisfacción. Dícese, por consiguiente, que el imperio de la ley no se perpetúa indefinidamente, sino que se halla circunscrito a los límites que determina la ley.
Es cierto que el artículo 107 de la Constitución Política derogada preveía que los miembros del Congreso no podían ser aprehendidos ni llamados a juicio sin que mediara previo permiso de la Cámara a que pertenecieran, trámite que evidentemente no se siguió para el presente caso por la potísima razón de que durante la vigencia de aquella Carta no se presentaron los supuestos que en el precepto en cita se enunciaban, toda vez que la iniciación de este proceso comenzó el 16 de marzo de 1.994 cuando ya estaba rigiendo la nueva Constitución en la cual no se reprodujo la mencionada restricción en materia de aprehensión y juzgamiento de los congresistas y que, en cambio, derogó, con efectos inmediatos, toda norma que la contrariara, creando para ellos el fuero o privilegio de investigación y juzgamiento por hechos punibles, así: “ ARTICULO 186.
De lo delitos que cometa los congresistas, conocerá en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, única autoridad que podrá ordenar su detención. En caso de flagrante delito deberán ser aprehendidos y puestos inmediatamente a disposición de la misma corporación.” El artículo 235-3 concordante con el anterior, le asigna a la Corte Suprema de Justicia la específica atribución de “Investigar y juzgar a los miembros del Congreso, precisando en su PARAGRAFO que “ Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas “.
Resulta claro, entonces, que no es posible invocar como aplicable para el evento sub-examine el derogado artículo 107 de la antigua Constitución, pues, de una parte, para la época de su vigencia jurídicamente no existía proceso y por lo mismo no podía hallarse consolidada la situación prescrita en el precepto que hubiera obligado a ser tenida en cuenta, quedando por eso gobernado por las aludidas normas de la nueva Constitución. De otro lado, la aplicación retroactiva de la ley, con fundamento en el principio de favorabilidad, supone sucesión de leyes penales una de las cuales resulta de efectos más represivos (Art.29 Constitución actual), siendo aplicable, por más benigna, la preexistente al hecho imputado que la posterior, que resulta ser restrictiva, siendo así que las aquí estudiadas hacen relación a normas que disciplinan el proceso en aspectos simplemente instrumentales - modo y competencia - y por ello con la aplicación de una u otra en nada sustancial favorecería la situación concreta del acusado, y de ahí para que, siendo de orden público, entre a regir de inmediato.
Es más, si de efectos positivos se trata, ha de entenderse que la última, la que otorga fuero o privilegio de jurisdicción a los congresistas es más favorable porque es el reconocimiento que el legislador hace de la alta dignidad de los congresistas, y por eso se les sustrae de la investigación y juzgamiento de los jueces inferiores a que estaban sometidos con la Constitución anterior, para depositar esta responsabilidad en el más alto Tribunal de justicia, cambio que asegura, lógicamente, una aplicación más perfecta de las leyes tanto para llegar a averiguar la inocencia del acusado, como para cerciorarse de su culpabilidad imponiéndole con toda exactitud la pena que le corresponde.
Por esto mismo, deba ser el proceso de única instancia, pues siendo la corporación que se halla en el más alto grado de jerarquía en la administración de justicia, no se concibe otro ente superior llamado a revisar sus decisiones, proceso en el cual, no obstante, ha de observarse las formas sustanciales que como garantías asegura y consagra el artículo 29 de la Carta.
La Corte, en consecuencia, no ha usurpado la competencia para juzgar al congresista procesado, pues esa atribución precisa le ha sido asignada por los preceptos constitucionales que han sido examinados, en cuyo cometido no ha extraviado su obligación, pues ha obrado con apego a la Constitución y a la Ley. Violación al principio non bis in idem Para el imputado este principio fue violado porque, no empece el proferimiento de dos autos inhibitorios, este proceso se ha venido adelantando por los mismos hechos.
Este principio, de prosapia constitucional y desarrollado en el estatuto procesal penal en la directriz del debido proceso, que prohibe el juzgamiento dos veces por el mismo hecho, no se reciente cuando, no obstante haberse dictado providencia inhibitoria, se abre seguidamente la instrucción por los mismos hechos que entrañan la imputación, sencillanemte porque, por su naturaleza, no es de aquellas resoluciones que comporten ejecutoria material, toda vez que por querer del artículo 328 del C. de P. P. su ejecutoria es meramente formal, es susceptible de ser revocada en cualquier momento y por tanto no hace tránsito a cosa juzgada.
Por lo demás, no se entiende en esos casos como puede hablarse de resolución con autoridad de cosa juzgada si en esa actuación judicial que culmina con decisión inhibitoria, no existe, en puridad, proceso, el cual supone debate probatorio y argumentativo de cara al reconocimiento del derecho material. Esto a modo de aclaración, pues la actuación procesal desmiente la afirmación del imputado en el sentido de que doblemente hubiera sido favorecido con resolución inhibitoria por los mismos hechos, y que por ellos en su contra se hubiera abierto este proceso.
En efecto, en el expediente radicado bajo el No.7616 en el cual fungió como Magistrado ponente el doctor GUILLERMO DUQUE RUIZ, los cargos que se le hacían al Dr. JORGE TADEO LOZANO OSORIO consistían en que dentro de la investigación que adelantó la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación se encontró que a su patrimonio había ingresado la suma de $2´777.219 sobre la cual debía dar explicaciones, pues ante el ente fiscalizador no había dado plausible justificación, hecho concreto por el cual en resolución de 23 de septiembre de 1992 la Sala se inhibió de iniciar instrucción (fl.96 Cdno.1).
Posteriormente, ante petición del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, en auto de primero de diciembre de 1992 (fl.124 Cdno.1) el Magistrado Ponente accedió a la expedición de copias para que independientemente se investigaran los siguientes hechos: “..1.Peculado, deducible de irregularidades en la destinación de auxilios parlamentarios a cargo del acusado, concretamente en la “asignación de la partida representada por $81´777.000.oo para el año 90” 2.Fraude procesal, materializado en el hecho de haber el doctor Lozano Osorio aportado en su versión libre ante la Corte varios comprobantes de egreso presumiblemente inveraces..” Las copias expedidas y que se relacionan con la conducta referida en el punto 2), correspondieron al Despacho del H. Magistrado doctor JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, cuya averiguación preliminar no prestó mérito para abrir instrucción, como así lo declaró la Sala en providencia del 27 de abril de 1994 (fl.260 Cdno.2).
Las que se expidieron con fundamento en el punto 1), fueron repartidas a quien funge hoy como Magistrado Ponente, las cuales permitieron la apertura de instrucción y a que en el momento procesal pertinente se calificara el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación por los hechos punibles que se dejaron puntualizados allí y que son bien distintos a los tratados en las resoluciones inhibitorias.
En consecuencia, carece de sentido la argumentación del imputado dirigida a hacer creer que en este proceso se ha vulnerado la res judicata. Violación del debido proceso por intervención de Magistrado impedido. El H. Magistrado doctor CARLOS GALVEZ ARGOTE tuvo que declararse impedido por haber intervenido como Procurador 2º. Delegado ante la Corte, por cuya actuación hubo de denunciarlo penal y disciplinariamente, no obstante lo cual “..firmó la providencia que confirmó la resolución de acusación en dicho proceso..”, actuación con la cual se violó el debido proceso.
Al folio 198 del cuaderno original 7, efectivamente se encuentra que la Sala aceptó el impedimento manifestado por el H. Magistrado GALVEZ ARGOTE antes de la discusión y aprobación del proyecto de resolución de acusación que se profirió contra el imputado y de ahí para que no lo suscribiera. Posteriormente al negarse la reposición contra la resolución de acusación (fl.230 Cdno.7) ciertamente el Magistrado impedido aparece suscribiendo la providencia. Empero, al folio 300 del cuaderno en cita, el señor Presidente de la Sala Penal de esta Corporación, aclara esta situación, así: “ Se deja expresa constancia que el doctor Carlos Augusto Gálvez Argote, tal como aparece en el acta No.34, correspondiente al día 10 de marzo de 1998, no participó, por hallarse impedido, en la discusión ni aprobación del proyecto de esa fecha, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado doctor Jorge Tadeo Lozano contra la resolución acusatoria proferida dentro del proceso No.8041 que se le sigue por el delito de peculado por apropiación. Sin embargo, como en esa Sala se resolvieron muchos otros asuntos (35) que se fueron firmando por cada uno de los magistrados, por un error involuntario la providencia referida fue suscrita por el doctor Gálvez Argote.
Santafé de Bogotá D.C., abril 21 de 1998 “ Siendo esto así, resulta evidente que la suscripción por parte del doctor GALVEZ ARGOTE de la providencia en mención obedeció más a un acto mecánico, impuesto por la fortuita y especial circunstancia señalada en la constancia transcrita y no a intención de dar su asentimiento con la decisión tomada en cuya discusión no participó, acto con el cual no se afecta la validez de la resolución ni se menoscaba el debido proceso.
Tanto así, que ni el imputado atina a indicar y menos a demostrar, de qué manera, con esa inopinada actuación, se resintieron o sufrieron merma sus derechos constitucionales o legales, sino que se limitó a exponer su objetiva ocurrencia, sin más. En suma, ninguna de las causales de nulidad aducidas por el procesado se ha estructurado en el proceso que imponga su declaratoria.
De las pruebas solicitadas y su conducencia. De acuerdo con el artículo 250 del C. de P. P. sólo serán objeto de práctica las pruebas que se dirijan a establecer la verdad de los hechos materia del proceso, debiendo ser rechazadas las ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. Lo anterior significa que no basta que cualquiera de los sujetos procesales pida una prueba para que obligadamente sea decretada, sino que es necesario previamente que señale la relación que tiene con los hechos y lo que pretende acreditar con ella, pues si de la valoración que se haga resulta que no se encamina rectamente a demostrar la circunstancia, cosa o conducta constitutiva de todos los presupuestos de hecho cuyo conocimiento es necesario para en su momento resolver sobre la relación jurídico-procesal, su práctica debe ser rechazada como lo manda la disposición citada.
Los testimonios que a continuación se relacionan aparecen ya recepcionados, algunos ampliados y no menciona el peticionario qué hecho nuevo, en concreto, quiere acreditar con escucharlos de nuevo: JULIA RAQUEL RUEDA GUERRERO (FLS. 92, 258, 286 Anexo 5), EUCLIDES LOZANO (FLS. 185 Anexo 5, 201, 210, Cdno. Original 2, 201 Cdno. Original 3, 495 Cdno. Original 4), BERTHA HINESTROSA PALACIOS (FLS.159 Cdno. Original 2, 201 Cdno. Original 3, 27 Cdno.6 ), PATROCINIO SANCHEZ MONTESDEOCCA (Fl.174 Cdno.2), CESAR EUTIMIO DIAZ HINESTROZA (FL. 178 Cdno. 2), MARIA LUISA PARRA MURILLO (fl. 400 Cdno. 3), SONIA IBARGUEN CARREÑO (fl.342 Cdno. 4 y 248 Cdno.6), RAFAEL GARIZABALO GUTIERREZ (fls. 31 y 36 Cdno.6), AFIFE NAYIBE VILLA TIPTON (FL. 34 Cdno.6 )y OCTAVIO ARISMENDI POSADA (FLs. 294 Cdno.5 y 282 Cdno.6).
Luego, si estos testimonios solicitados por el acusado ya están recaudados, como es de su conocimiento, iría contra la economía del proceso reproducirlos de nuevo y se produciría, por lo mismo, innecesario desgaste en la jurisdicción. RAUL HENAO GARCES, JUSTINIANO QUIÑONES ANGULO, MIGUEL ANGEL CORREA BALDOSEA, CESAR ORDUZ IGLESIAS, ALBERTO VALDIVIA PORTUGAL, NELSON BARRIOS VILLA, EFRAIN CUERVO MONTERO, LUISA RIVAS DE ORTEGA, ANDRES MORALES LOPEZ, JORGE BARRIOS BECERRA, CESAR PALACIOS CHAVERRA, ENRIQUE LARGACHA MENA, JUAN LINO CAICEDO, MARINA VALDES CORDOBA, ODIN HORACIO SANCHEZ MONTESDEOCA, JESUS RIVAS MOSQUERA y MARTIN CUESTA MENA, no aparecen citados en el proceso como personas conocedoras de los hechos por los cuales se convocó a juicio al procesado y la relación que se dice que aquellos tuvieron con las fundaciones a través de las cuales se perpetraron los punibles, ya como médicos, odontólogos, asesores externos, auxiliares de contabilidad, contratistas o rectores, podrán, a lo sumo, referir circunstancias generales del comportamiento de las citadas fundaciones, pero ninguna claridad arrojaran sobre la responsabilidad o inocencia del imputado, aspectos que constituyen el núcleo de la actividad probatoria y el fundamento para que se ordene el recaudo de pruebas, como atrás se vio.
Las demás pruebas solicitadas, por ser conducentes, se decretarán. Además, se insistirá en la verificación a que se refiere el numeral 1) del auto fechado el 26 de noviembre de 1996 con relación al cheque por $24´000.000 (Fol.420 Cdno.6); se solicitaran los extractos de la cuentas de ahorros No. 7811 y corriente 380-11633-5 del Banco Popular de Quibdó pertenecientes a FUNDAR de los años 1988 a 1991 y, oficiosamente de ordena el testimonio de JESUS LACIDES MOSQUERA ANDRADE (fl.62 Cdno.6) para que deponga todo cuanto le conste sobre los hechos objeto del proceso y manifestará si los que denuncia como ocurridos con posterioridad vienen siendo objeto de investigación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E NEGAR la declaratoria de nulidad solicitada por el imputado doctor JORGE TADEO LOZANO OSORIO, por las razones expuestas en la parte considerativa.
RECHAZAR la práctica de las pruebas puntualizadas en el aparte 2.2. de la parte motiva por lo allí considerado. DECRETAR las pruebas mencionadas en el punto 2.3. de la parte expositiva. Notifíquese y cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria Unica Instancia Nro. 8.041 JORGE TADEO LOZANO OSORIO �PÁGINA � �PÁGINA �20�