Decide la Corte el recurso de Casación interpuesto por el apoderado de CECILIA RESTREPO DE SOLER, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en abril 28 de 1995, dentro del juicio adelantado por la recurre CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 8019 Acta No. 14 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C, Abril diecinueve (19) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Decide la Corte el recurso de Casación interpuesto por el apoderado de CECILIA RESTREPO DE SOLER, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá en abril 28 de 1995, en el juicio adelantado por la recurrente contra la COMPAÑIA I.B.M DE COLOMBIA S.A, dentro del cual se hizo parte como interesada excluyente (intervención ad excludendum) la señora GLORIA RODRIGUEZ PAREDES.

POSICION DE LA DEMANDANTE Solicitó el derecho a sustituirse en la pensión que devengaba de la IBM su esposo fallecido JORGE HERNAN SOLER RODRIGUEZ. Explicó que contrajo matrimonio con el señor Soler según consta en el registro civil y al fallecimiento de éste hacía vida marital con él. Aclaró que vivía en los Estados Unidos ya que de acuerdo a la disposición de su esposo debía acompañar a sus hijos y fijar las bases para establecer residencia en dicho país. POSTURA DE LA INTERESADA EXCLUYENTE Reclamó también la pensión del señor Soler aseverando que primero tuvo relaciones extramatrimoniales con él, que tuvieron un hijo nacido el 7 de abril de 1980, que luego convivieron en unión marital de hecho desde el año de 1985, cuando la señora Cecilia Restrepo, junto con los hijos mayores del matrimonio Soler Restrepo, se residenció en los Estados Unidos.

ENFOQUE DE LA IBM Reconoció su obligación pensional en razón de la pensión que gozaba el señor Jorge Soler, aclara que dicho derecho debe dividirse en tres partes: un 25% para la menor Diana Sareth Soler Velázquez como hija extramatrimonial del señor Soler, otro 25% para el menor Jorge Hernán Soler Rodríguez, también como hijo extramatrimonial del de cujus y un 50% para la señora Cecilia Restrepo de Soler o la señora Gloria Rodríguez Paredes, según lo que se decida judicialmente.

LO DECIDIDO EN LAS INSTANCIAS En audiencia de juzgamiento celebrada el 29 de noviembre de 1993 el Juzgado Once Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá decidió el litigio a favor de la señora Gloria Rodríguez y mediante el fallo que es objeto del recurso de casación el Tribunal confirmó lo resuelto por la a-quo. El ad-quem luego de estudiar las pruebas obrantes en el informativo concluyó que al momento de su fallecimiento el señor Jorge Soler no convivía con la señora Cecilia Restrepo ya que ella se había residenciado en los Estados Unidos.

Expresó también el fallador que no halló ninguna evidencia en el proceso de que el señor Soler hubiera abandonado su hogar o que le hubiera impedido a su legítima esposa su acercamiento o compañía y fundado en la prueba testimonial estableció que la señora de Soler tomó la decisión de establecerse en el extranjero debido a una mala relación matrimonial.

Encontró entonces acreditada el juzgador la falta de convivencia de los esposos Soler Restrepo en el momento del fallecimiento del marido y en cambió tuvo por acreditado que éste convivía con la señora Gloria Rodríguez Paredes a quien por ello otorgó razón en su pedido. EL RECURSO DE CASACION Persigue la casación parcial del fallo impugnado y la revocatoria también parcial de lo decidido por la a-quo, a fin de que la sustitución pensional en litigio se conceda a la señora Cecilia Restrepo de Soler.

Con este propósito en el único cargo el censor acusa al Tribunal en la modalidad directa, por falta de aplicación del Parágrafo del art 1 de la Ley 44 de 1980 y el artículo 1 de la Ley 113 de 1985. En la demostración el recurrente transcribe las referidas disposiciones que textualmente dicen en su orden: “El hecho de que el pensionado no hubiera revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge establece en favor de este la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa” “Para los efectos del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la Ley Colombiana en la fecha de la muerte” Sostiene luego que no obra en los autos prueba alguna en que conste que el causante hubiese revocado antes de su fallecimiento el nombre de la demandante ante la empresa demandada como pagadora de la pensión, de manera que la actora no estaba obligada a probar su falta de culpa en el hecho de no vivir con el marido a la fecha del fallecimiento de este.

Afirma también el censor que el fallador no tuvo en cuenta el art 1 de la Ley 113 de 1985 ya que no obra prueba en el proceso que desvirtúe la existencia del vínculo matrimonial entre la demandante y el causante, de ahí que a aquella le corresponden los derechos propios de su condición de cónyuge sobreviviente. Después explica textualmente: “..Lo que las leyes mencionadas determinan, es la pérdida del derecho a la sustitución pensional, cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, situación que como lo he dicho arriba, no corresponde legalmente probar a la cónyuge demandante, sino, en el evento que se analiza, a la tercera ad excludendum, y de autos no se encuentra tal prueba, luego, son los fallos del ad quem y el a quo, violatorios de las normas sustantivas y adjetivas que reconocen la sustitución pensional al cónyuge sobreviviente..” LA OPOSICION DE LA PARTE EXCLUYENTE Observa en primer termino que la Ley 44 de 1980 se refiere a pensionados oficiales y no al sector privado al que pertenece el caso.

Posteriormente aduce entre otras razones que la Ley 12 de 1975 en armonía con la Ley 113 de 1985 igualó los derechos de la cónyuge y la compañera permanente y la jurisprudencia ha otorgado mayor importancia al hecho de una convivencia marital como la tenía la señora Gloria Rodríguez con el señor Soler, que a un vínculo matrimonial aparente.

SE CONSIDERA Le asiste razón a la opositora en cuanto a que la Ley 44 de 1980 se refiere al sector público, luego carece de todo sustento la denuncia contenida en el ataque por falta de aplicación del parágrafo de su artículo primero ya que no es aplicable al asunto bajo examen atinente a la sustitución de una pensión reconocida por una empresa privada.

De otra parte, la definición contenida en el artículo 1 de la Ley 113 de 1985, no se contrapone a lo estimado por el Tribunal, pues éste nunca puso en duda que la señora Cecilia Restrepo de Soler fuera la esposa del fallecido señor Jorge Soler. Además, el censor parte de un supuesto fáctico diverso del que tuvo en cuenta el ad-quem, contrariando así la técnica de casación en tanto los ataques por vía directa exigen que el recurrente se halle en un todo de acuerdo con las pertinentes conclusiones probatorias del fallador, pues la controversia con este debe limitarse al campo estrictamente jurídico.

En efecto, se reitera que el Tribunal, fundado en el testimonio del señor Escandón Sánchez atribuyó a la señora de Soler la decisión de irse a residir a los Estados Unidos y en cambio el impugnador supone que no se estableció en el proceso que la demandante hubiera tenido culpa por no vivir con su marido cuando falleció. El cargo por tanto es infundado y no está llamado a prosperar.

En relación con la parte excluyente las costas del recurso correrán a cargo de la parte actora recurrente en casación. No hay lugar a costas respecto de la parte demandada pues no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 28 de Abril de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por CECILIA RESTREPO DE SOLER contra la COMPAÑIA IBM DE COLOMBIA S. A. Costas respecto de la excluyente a cargo de la parte actora recurrente.

Sin costas en relación con la parte demandada. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria. �PAGE �7� EXP N° 8019