CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL. Bogotá, D. E., Tres (3) de Abril de Mil novecientos ochenta y ocho (1.988) Magistrado Ponente: JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ En grado de consulta y de conformidad -con el artículo 386 del C. de P. C., examina la Corte la sentencia de fecha veintiocho (28) de agosto de 1987 mediante la cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, le puso fin al proceso abreviado de separación de cuerpos adelantado por DOLORES SANCHEZ OKICEÑO contra GABRIEL EDUARDO BALLESTEROS.

I.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado el diecisiete (17) de enero de 1986 ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa rosa de Viterbo, DOLORES SANCHEZ BRICEÑO entabló demanda de separación de cuerpos contra su legítimo esposo GABRIEL EDUARDO BALLESTEROS, solicitando además que a ella le sea confiado el cuidado personal de los tres hijos aun menores de edad -NELSOH GABRIEL, PEDRO FERNANDO y JUAN PABLO BALLESTEROS SANCHEZ, qua se tenga por disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal formada por efecto del matrimonio, que se decida sobre el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad respecto de los citados menores, que se fije la cuota con la que los esposos contribuirán al sostenimiento de los hijos, que se ordene la Inscripción de la sentencia en el registro competente y, por último que se le Imponga al demandado la obligación d« pagar las costas del proceso.

Para apoyar sus pretensiones y demostrar su derecho a obtener sentencia estimatoria de las mismas, refirió la actora varios hechos que pueden recapitularse en la siguiente forma: a) Quienes son parte en este proceso, DO LORES SANCHEZ BRICEÑO y GABRIEL EDUARDO BALLESTEROS, el -18 de octubre de 1969 contrajeron matrimonio en ceremonia celebrada -de acuerdo con los ritos canónicos. b) De esta unión nacieron tres hijos, NEL SON GABRIEL, PEDRO FERNANDO y JUAN PABLO, todos menores de edad aun. c) Desde un principio y debido a " celos Infundados del demandado y a su embriaguez habitual ", la actora se vio sometida por parte de su esposo a ultrajes de obra y de -palabra que pusieron en peligro su integridad, lo que da lugar a la -separación en virtud de las causales provistas por los numerales 3 y 1 del artículo 15H del C. C. (Art. H de la Ley 1a. de 1976). d) Por otra parte, algún tiempo después de casados, los esposos BALLESTEROS - SANCHEZ trasladaron el domicilio conyugal a la ciudad de Bogotá en donde la situación de la de mandante " se hizo cada vez más insoportable, pues no solamente tenía que trabajar para sostener el hogar, ya que su profesión es la de cosmetóloga, sino que además debía darle plata a su esposo para el juego y la bebida ", motivo por el cual ella regresó a Duitama " a la casa de sus padres " y allí la siguió el marido quien, al poco tiempo y como la demandante dejó de suministrarle dinero, decidió alejarse de su esposa y de sus hijos abandonando la ciudad de Duitama, de suerte que fué desconocido su paradero hasta que en agosto de 1985, a través de una carta cuyo original se acompañó a la demanda, hizo saber que se había establecido en la ciudad de Barranquilla.

En consecuencia, incumplió el demandado sus deberes de esposo y padre, luego la acción también descansa en el núm. 2o del artículo 154 del C. C. (Art. 4 de la Ley 1a. de 1976), considerando que " la señora DOLORES SANCHEZ se halla separada de hecho con su esposo ( ) más o menos desde 1980 y es a ella a quien le toca el sostenimiento, vestuario, educación y establecimiento de los hijos, pues el demandado no le gira cantidad alguna para ayudar a este sostenimiento (..) porque tiene a su esposa y a sus hijos completa mente abandonados moral y materialmente ". 2.

Admitida a trámite la demanda y en atención a los resultados negativos de las diligencias de notificación -personal al demandado en Barranquilla (V. Fls. 17 a 21 del cuaderno principal), por solicitud de la parte actora y de conformidad con el-art. 318 del C. de P. c., se dispuso la citación mediante la publicación de Edicto emplazatorio, actuación esta que culminó con la designación de curador ad-litem por cuanto, dentro del término legal para hacerlo (v. fl. 31 del cuaderno principal), el emplazado no compareció a estar a derecho en el proceso.

El traslado de la demanda se llevó a cabo en diligencia de fecha veintitrés (23) de septiembre de — 1986 y del mismo hizo uso el curador para contestarla, manifestando -que se atendría a lo que resulte legalmente probado " pues carezco de elementos de juicio para allanarme a la demanda u oponerme frontalmente a la misma ". 3. El proceso siguió su curso normal y -con fecha veintiocho (28) de agosto de 1987 el Tribunal le puso fin a la instancia decretando la separación personal por tiempo indefinido, declarando disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal, confiándole el cuidado de los tres hijos menores a la demandante, disponiendo que el padre contribuiría al sostenimiento de sus hijos con una suma mensual estimada en veinte mil ($20.000.oo) pesos, ordenan do la inscripción del fallo en el registro del Estado Civil y, por último, condenando al demandado a pagar las costas del proceso.

U. Al tenor del art. 386 del C. de P. C., la sentencia en mención se sometió a consulta cuyo conocimiento, por mandato del art. IX del Concordato firmado entre Colombia y la Santa Sede -aprobado por la Ley 20 de 1974- es de competencia de la Corte. Así las cosas, resultando de los antecedentes así recapitulados que la relación procesal existente en este caso se ha constituido regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en vicio alguno que, por tener virtualidad legal suficiente para invalidar lo actuado y no aparecer saneado, haga imperativo dar le aplicación al art. 157 del C. de P. c., corresponde decidir el asunto en el fondo para lo cual bastan las siguientes II.

CONSIDERACIONES 1. El vínculo conyugal, existente entre -quienes son partes en este proceso, quedó demostrado a plenitud con la certificación visible a fl. 2 del cuaderno principal, así como también se trajo a los autos la prueba legal del nacimiento de los menores NELSON GABRIEL, PEDRO FERNANDO y JUAN PABLO BALLESTEROS SANCHEZ. 2. Partiendo de esta base y como es bien sabido, el núm. 2o del Art. 4 de la ley 1a. de 1976 contempla, entre las causales que dan derecho a uno de los cónyuges a pedir la separación judicial por culpa del otro, el Incumplimiento de los deberes que a ambos les compete por virtud del matrimonio, una de cuyas modalidades más caracterizadas viene representada por la actitud de sustraerse voluntariamente del deber de cohabitación y de las prestaciones asistenciales, alejándose de la habitación doméstica para darle a su vida utilizando una afortunada expresión de la doctrina una dirección de la que quede excluida la pre-existente convivencia conyugal sin que medie justificación para conducta semejante; de ahí que la Corte insiste en puntualizar que " ciertamente el cónyuge que sin motivo que lo justifique, se ausente del hogar, comienza por Infringir uno de los deberes esenciales para el normal desenvolvimiento de la vida conyugal, comoquiera que, según la legislación tienen la obligación de vivir juntos y cada uno de ellos tiene derecho a ser recibido en la casa del otro (..).

Y si fuera del Incumplimiento de la obligación que se acaba de mencionar, la cual por si sola sería suficiente motivo para decretar la separación, se desinteresa de contribuir al sostenimiento del hogar, con mayor razón procede la separación de cuerpos a virtud de que el estatuto de familia expresa que los cónyuges están obligados a guardarse fé, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida (..).

Y si fuera de lo anterior, por la ausencia del-hogar uno de los cónyuges resulta con tal conducta incumpliendo con los deberes de padre o de madre, se acentúa más la causal comoquiera que toca de consumo a los padres el cuidado de la crianza y educación de los hijos " (Sentencia de 5 de febrero de 1985). En este orden de ideas, al aludir de modo particular el alcance que tiene el núm. 2 del art. 4 de la Ley 1a. de 1976 y hacerlo citando la autorizada opinión de un connotado expositor colombiano, es claro, que obró con acierto el Tribunal sentenciador en tanto entendió que, en casos de la índole del presente, es preciso partir de la presunción de que el deber de cohabitación subsiste entre los cónyuges, de tal suerte que aquel de los dos que lo quebranta, ausentándose del domicilio conyugal, desde un punto de vista objetivo incurre en abandono y sobre él pesará la carga de alegar y demostrar las causas legitimantes de esta manera de proceder; dicho en otras palabras, a quien invoca el incumplimiento de los deberes familiares bajo modalidades idénticas o semejantes a la que se viene analizando, le es suficiente con acreditar el hecho material del alejamiento, tocándole al demandado poner en evidencia, a la vez y si se quiere a la manera -de verdaderos hechos Impeditivos de la eficacia en principio reconocí da a la prueba del abandono para hacer lugar a la separación, que -tuvo razones legítimas y valederas para adoptar esa actitud o, mejor aún, que no se presenta el dato subjetivo de la precisa y arbitrarla –para truncar permanentemente la comunidad de vida matrimonial, luego si esto último no sucede la demanda estará llamada a prosperar puesto que, de tales circunstancias, sin duda existe mérito para una declaración judicial de certeza en lo relacionado con los hechos que se imputan al cónyuge reputado culpable. 3.

Síguese de lo anterior que deben tenerse por probados los fundamentos fácticos esenciales de la pretensión objeto del presente litigio; en efecto, como bien lo subrayó el juzgador de primer grado, a través de los testimonios recibidos por Iniciativa de la parte actora (v. fls. 6 a 11 del cuaderno 2 del expediente), en que los deponentes LILIA RIVERA DE MANOSALVA, CONSUELO NIETO GALINDO, ALFONSO SANCHEZ BRICEÑO, MARGARITA BRICEÑO DE SANCHEZ y JORGE ENRIQUE SANCHEZ HIGUERA, declararon de ciencia cierta y dando cuenta razonada de sus dichos, quedó demostrado el abandono del que fué objeto la demandante por parte de su esposo y que es ella quien, por espacio de varios años y con el fruto de su trabajo, ha sostenido a sus tres hijos menores de edad, situación que no fué desvirtuada ni rebatida por quien tuvo a su cargo la representación procesal del demandado, de donde se deriva que era forzoso acceder a la separación y hacer los pronunciamientos consecuenciales que manda el num. 5 del art. 123 del C. de P. C., (Art. 27 de la Ley la. de 1976), motivos por los cuales esta providencia habrá de recibir confirmación con dos modificaciones necesarias, la primera en el sentido de adicionarla para proveer sobre el -ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos no emancipados,-mientras que la segunda reforma en el aparte en el cual se fijó, en -una cantidad líquida mensual, la cuota alimentaria a cargo del padre para contribuir al sostenimiento de sus hijos.

Se explican estas enmiendas por cuanto: a. A pesar de haberse solicitado en el capítulo petitorio de la demanda y no obstante la naturaleza de la causal que se tuvo por probada para hacer el pronunciamiento consultado, el Tribunal dejó de definir lo correspondiente al ejercicio de la patria potestad, omisión frente a la cual la Corte se ve precisada a -Insistir una vez más en concisas orientaciones de doctrina Jurisprudencial, tratadas, entre muchas otras, por las sentencia de 9 de noviembre de 1984, 8 de marzo de 1985, 15 de febrero de 1985, 21 de febrero de 1985 y 24 de octubre de 1986, habida cuenta que, cual -se expresó en la segunda de estas providencias, " cuando uno de los cónyuges abandona el hogar y se desentiende de esas obligaciones originadas en el vínculo matrimonial, resulta Innegable que ha incumplido los deberes que su estado le impone y que si tal incumplimiento carece de Justificación por ser grave, como sucede en el caso que hoy ocupa la atención de la Corte, ello constituye suficiente motivo-para decretar la separación indefinida de cuerpos ( ) tanto más si-a ello se agrega el incumplimiento de las obligaciones que como padre le incumben frente a sus hijos.

Como de otra parte la causal Invocada por la (..) demandante y acogida en la sentencia objeto de revisión se basa en el hecho del abandono físico y moral del demandado -tanto de su esposa como de sus hijos menores y tal abandono constituye, Igualmente, causal de pérdida de la patria potestad, la suspensión solicitada se encuentra ajustada a lo que sobre el particular establecen los arts. 42 y 45 del Decreto 2820 de 1974, en concordancia con lo dispuesto por el art. 27 de la ley 1a. de 1976.

Por tanto, se confirmará la sentencia consultada con la adición que se acaba de In dicar (..) sin que ello Implique violación de lo dispuesto por el art. 357 del C. de P. c., ya que el principio prohibitivo de la reformatio In pejus no es absoluto como también lo tiene dicho la Corte "; puestas así las cosas y ante la incuestionable similitud de las situaciones de hecho materia de fallo, ambas coincidentes en poner al des cubierto que el cónyuge demandado merece ser privado de la patria-potestad sobre sus hijos de acuerdo con el núm. 2o del art. 315 del C. C. (art. 45 del Decreto 2820 de 1974), las facultades inherentes a dicha potestad ha de ejercerlas la madre en forma exclusiva y así debieron resolverlo los Tribunales para darle cumplida aplicación al literal b) del núm. 5o del art. 123 del C. de P. C. Sin embargo, de nuevo el olvido prevalece en la instancia inicial y de ahí la necesidad de la primera de las modificaciones apuntadas. b. Ahora bien, por lo que toca con el -monto de la pensión alimentaria fijada a cargo del demandado, ningún elemento de convicción atendible obra en los autos para sustentar esa determinación; lo cierto es que los argumentos de prueba resultantes de los diversos medios allegados, particularmente documentales (fls 3 a 7 del cuaderno principal) y de raigambre testimonial, nada dicen acerca de las facultades económicas del demandado o de sus circunstancias domésticas para llegar a concluir que la cantidad de veinte mil pesos ($20.000.oo) es la apropiada para contribuir, por periodos mensuales de pago, a los gastos de crianza, educación y establecimiento de sus tres hijos menores de edad, luego ante esta circunstancia y en el entendido que en sede de consulta el Tribunal de segundo grado tiene amplias facultades para lograr una mayor justicia en el contenido decisorio de la providencia que es materia de revisión oficiosa, cabe recordar aquí el criterio expuesto por la Corte acerca de este tema, en sentencia de 8 de mayo de 1985 (rio publica da), al tratar un caso que ofrece alguna similitud con el presente: El ad quem no menciona en su providencia razón alguna que le haya permitido deducir el valor de los ingresos del demandado para fundar de ese modo, la condena (..) en la cuantía Indicada.

Es ver dad que el cónyuge Inocente tiene derecho a alimentos a cargo del cónyuge culpable de la separación de cuerpos y que en esta clase de procesos se puede Imponer la condena por tal concepto, junto con las que pesan a su cargo en favor de los hijos menores; pero también lo es que para la regulación de su cuantía debe concretarse el monto de los Ingresos del demandado, factor Indispensable en este -tipo de condenas " lo que dadas las notas distintivas de la especie en estudio equivale a tener que abstenerse de tasar, en una cifra numérica concreta, la cuota asistencia! en cuestión. 111.

DECISION En mérito de las precedentes consideraciones, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFIRMAR en todas sus partes los numerales Primero, Segundo, Cuarto y Quinto en los que se dividió la parte dispositiva de la sentencia de fecha veintiocho (28) de agosto de 1987 por la cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, le puso fin al proceso abreviado de -separación de cuerpos seguido por MARIA DOLORES SANCHEZ BRICEÑO contra GABRIEL EDUARDO BALLESTEROS.

Segundo.- REFORMAR el numeral tercero de dicha providencia en el sentido de disponer que los gastos -de crianza, educación y establecimiento de los menores NELSON GA BRIEL, PEDRO FERNANDO y JUAN PABLO BALLESTEROS SANCHEZ, serán de cuenta de ambos cónyuges en proporción a sus facultades económicas, cuya cuantía se fijará por el procedimiento legal pertinente.

Tercero.- ADICIONAR la misma providencia declarando que la patria potestad sobre los citados menores la ejercerá en forma exclusiva la madre MARIA DOLORES SANCHEZ BRICEÑO. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ALBERTO OSPINA BOTERO JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNANDEZ EDUARDO GARCIA SARMIENTO PEDRO LAFONT PIANETTA HECTOR MARIN NARANJO RAFAEL ROMERO SIERRA Álvaro Ortiz Monsalve Secretarlo.