CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL - SECCION PRIMERA - Radicación Nº 7972 Acta Nº Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., trece de diciembre de mil novecientos noventa y cinco. Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ALVARO BARRERA frente a la sentencia del 17 de marzo de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio instaurado por el recurrente contra la Empresa Comercial del Estado SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES "SATENA".

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial, el señor Alvaro Barrera demandó a la Empresa Comercial del Estado Servicio Aéreo a Territorios Nacionales "Satena", para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de primera instancia, fuera condenada dicha entidad de conformidad con las siguientes peticiones: "1) Indemnización por despido: Con base en las cláusulas séptima y octava del contrato de trabajo en relación con los artículos 116 a 119 del Reglamento de Trabajo, el valor del lucro cesante, daño emergente o perjuicios que se demuestren en curso del proceso.

"2) Salarios Insolutos: Por este concepto la diferencia de remuneración entre el Grado 22 que tenía el demandante para el 31 de diciembre de 1989 y el Grado 13 que se le asignó a partir del 1º de enero de 1990, desmejorándolo de sus condiciones laborales (Grado 22 $144.000,oo; Grado 13 $92.250.oo). "3) Cesantías: Por este concepto el valor real de las causadas por todo el tiempo de servicios tomando además de los factores liquidados por la Entidad las demás remuneraciones excluidas tales como remuneración al Grado correspondiente, horas extras, dominicales y festivos laborados, deduciéndose las legalmente pagadas.- "4) Reajuste de Primas: Con base en el salario que realmente devengaba se ordene el pago de: a) Prima de navidad de 1989.

"b) Prima anual de servicios de 1989. "c) Prima de Navidad efectuada a la terminación del contrato. "d) Prima anual de servicios efectuada a la terminación del contrato. "e) Prima de vacaciones, lapso 89/90, efectuada a la terminación del contrato de trabajo. 5) Indemnización moratoria: a razón del último salario hasta la fecha de pago de las peticiones formuladas en esta reclamación. "6) Costas.-" Como fundamento de las pretensiones expresa la demanda que el demandante trabajó al servicio de la empresa comercial del Estado "SATENA", del 1° de abril de 1965 al 30 de septiembre de 1990, cuando el contrato de trabajo finalizó por decisión unilateral de la empleadora, con preaviso de treinta días.

Que el último cargo, para el cual el actor estaba escalafonado, fue el de "Especialista de Aviación II, Grado 22, y su salario básico de $92.250.oo mensual. Anota la demanda que el régimen de remuneración, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios que paga la demandada a sus trabajadores obedece al acuerdo de junta directiva de conformidad con el artículo 36 de los estatutos.

Expone que en desarrollo de sus labores tuvo que laborar horas extras las que le fueron liquidadas y pagadas durante la ejecución del contrato; y explica que el salario promedio de $117.623,05 que sirvió de base a la liquidación definitiva, resultó de sumar al básico, ya indicado, las cantidades de $4.350.oo, $3.843.75, $4.185.15, $4.359.53 y $8.634.62 por subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, respectivamente.

(folios 2 a 7 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo introductor, la entidad demandada se opone a las peticiones del accionante; admite la vinculación laboral del accionante con la naturaleza de trabajador oficial, durante el lapso, en el cargo y con el salario por él indicados. En cuanto a la terminación del contrato de trabajo expresa que obedeció al vencimiento del plazo presuntivo, conforme a la ley.

Acepta que el demandante realizó trabajo suplementario que le fue remunerado durante la ejecución del contrato de trabajo, y agrega: " pero además debemos recordarle al demandante que según el Reglamento Interno, la Empresa está obligada a reconocer y pagar tiempo extra de labores, cuando esté debidamente autorizado por el Jefe del trabajador con el visto bueno del gerente o subgerente, por tanto cualquier tiempo extra que labore el trabajador sin estos requisitos, no son reconocidos por la Empresa y en esta demanda, en ninguna parte se hace referencia a las mencionadas autorizaciones ni tampoco se especifica a qué tiempo extra se refiere el demandante, sino es una afirmación indefinida, que de acuerdo a nuestras normas procesales le corresponde al apoderado probarlas." (folios 31 a 33 del primer cuaderno) La primera instancia culminó con la sentencia del 15 de septiembre de 1994, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, la cual resolvió: "PRIMERO: CONDENAR a la demandada SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES "SATENA", a pagar al demandante ALVARO BARRERA, las siguientes sumas de dinero y por éstos conceptos: "La suma de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS M/cte.

($2.428,53), por concepto de REAJUSTE DE PRIMA DE NAVIDAD. "La suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON CUARENTA Y SEIS CENTAVOS M/cte. ($267,46), por concepto de REAJUSTE DE PRIMA DE SERVICIOS. "La suma de MIL SESENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS M/cte. ($1.069,84), por concepto de REAJUSTE A LA PRIMA DE VACACIONES. "La suma de SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS M/cte.

($63.864,85), por concepto de REAJUSTE A LA CESANTIA. "La suma de CUATRO MIL PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS M/cte. ($63.864,85) sic, DIARIOS a partir del 1º de enero de 1991, y hasta cuando se cancele lo adeudado al actor, por concepto de INDEMNIZACION MORATORIA. "SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda formulada en su contra por ALVARO BARRERA.

TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la demandada." (folios 246 a 251 del primer cuaderno) Por apelación de ambas partes, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y, mediante el fallo impugnado, de fecha 17 de marzo de 1995, resolvió: "1- CONFIRMAR la sentencia apelada en su numeral PRIMERO conforme a la parte motiva.

"2- REVOCAR la sentencia apelada en su NUMERAL PRIMERO en cuanto a la condena impuesta por INDEMNIZACION MORATORIA conforme a la parte motiva. "3- CONFIRMAR la sentencia apelada en lo demás. "4- Costas de esta instancia a cargo de la demandada." (folios 271 a 279 del primer cuaderno) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante.

Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente. No se presentó escrito de réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "Se concreta a obtener que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case parcialmente la sentencia acusada en cuanto revocó la condena por concepto de indemnización moratoria, y que constituida en tribunal de instancia, confirme la condena que por dicho concepto (indemnización moratoria) hizo la juzgadora de primer grado, vale decir, case parcialmente la sentencia acusada y confirme en su integridad la de primera instancia." Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, el censor formula dos cargos así: PRIMER CARGO Dice: "La sentencia acusada viola directamente por falta de aplicación el Art. 768 del C.C. en su inciso final y también los Arts. 11 de la Ley 6a. de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949 que no se aplicaron rectamente, y en relación con los Arts. 2º de la Ley 65 de 1946 y 42 del Decreto Legislativo 1042 de 1978, que tampoco se aplicaron, como también de los Arts. 18, 29, 38, 53 y 55 del Decreto 2701 de 1988 que también se transgredieron.

"Para revocar la condena por concepto de indemnización moratoria que hizo la juzgadora de primera instancia, expuso en su sentencia el Tribunal que ' si bien es cierto la enjuiciada omitió en la liquidación final de prestaciones tener como factor de salario las horas extras laboradas por el trabajador en el último período, también lo es que el Decreto extraordinario 2701/78 no lo contempla, entendiéndose a todas luces que la demanda dio estricto cumplimiento al citado contrato (sic), por consiguiente ha de entenderse que obró de buena fe.

Por consiguiente, habrá de revocarse esta pretensión y se absuelve a la demandada.' "Es de lógica jurídica elemental que si la demandada 'dio estricto cumplimiento al citado contrato' (sic) -se refiere al Decreto 2701 de 1988, Art. 53 sobre factores de salario-, pero se desconoció el Art. 2º de la Ley 65 de 1946 y el 42 del Decreto legislativo 1042 de 1978 que incluyen el valor del trabajo suplementario o de horas extras como salario para liquidar cesantía y primas, dejando de aplicar los Arts. 11 de la Ley 6a. de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949, se está incurriendo en un error en materia de derecho que, conforme al inciso final del Art. 768 del C.C., constituye presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

"El error anotado, independientemente de cualesquiera situación fáctica, constituye presunción de mala fe, y para el caso concreto reclama la aplicación de los Arts. 11 de la Ley 6a. de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949. ruego, pues, casar parcialmente la sentencia acusada en cuanto absolvió por concepto de indemnización moratoria y acoger esta pretensión como lo hizo la juzgadora de primera instancia. SE CONSIDERA La sentencia gravada parte de que la entidad demandada es una empresa industrial y comercial del Estado adscrita al Ministerio de Defensa y que el Decreto 2701 de 1988 señala para esta clase de instituciones los factores que constituyen salario, indicándolos en enumeración taxativa que no comprende el valor del trabajo suplementario.

No empece, confirmó la decisión de primer grado que con base en el valor del trabajo suplementario devengado por el actor ordenó reajustar el valor pagado a éste por concepto de cesantías y de primas de servicio. Para confirmar la decisión de que se trata expuso el Tribunal: " considera la Sala que si bien es cierto el decreto no contempla como factor salarial las horas extras, una enumeración taxativa como la que se acusa sin duda excede la potestad reglamentaria porque es la ley la que señala cuáles son los factores salariales que el trabajador efectivamente ha devengado ".

Acorde con lo anterior, y no obstante que la entidad demandada, al efectuar la liquidación de cesantías y de primas de servicio, correspondiente al demandante, no incluyó como factor salarial el valor del trabajo suplementario, la sentencia gravada le absolvió por concepto de indemnización moratoria, argumentando que: "si bien es cierto la enjuiciada omitió en la liquidación final de prestaciones tener como factor salarial las horas extras laboradas por el trabajador en el último período, también lo es que el Decreto extraordinario 2701/88, no lo contempla, entendiéndose a todas luces que la demandada dio estricto cumplimiento al citado contrato sic, por consiguiente ha de entenderse que obró de buena fe".

Por la vía directa, la censura acusa el fallo impugnado por infracción directa del artículo 768 del C.C. en su inciso final, y la aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6a. de 1945, y 1º del Decreto 797 de 1949, en relación con las demás normas indicadas en la proposición jurídica. A juicio del impugnante, aun cuando la entidad demandada le dio estricta aplicación al Decreto 2701 de 1988 al efectuar la liquidación de las prestaciones sociales correspondientes al promotor del juicio, ha debido también darle aplicación a aquellas normas que establecen el valor del trabajo suplementario como factor de salario y, como no lo hizo, se encuentra incursa en la sanción moratoria porque el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

En cambio la Sala de Instancia consideró que como la demandada se basó en el Decreto 2701 de 1988 para efectuar la liquidación de los conceptos en referencia, y ese Decreto no contempla el valor del trabajo extra como factor que debe incluirse en la base salarial respectiva, debe inferirse que obró de buena fe. En efecto, el Decreto 2701 de 1988, establece el régimen prestacional de empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, dispone en sus artículos 27, 38, 53 y 54, que para liquidar la prima de servicios se tendrán en cuenta los siguientes factores salariales: a) Asignación básica. b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978 o disposiciones que lo modifiquen. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y de transporte. e) La bonificación por servicios prestados.

Y para liquidar el auxilio de cesantía se tienen en cuenta los siguientes factores de salario: a) Asignación básica. b) Gastos de representación. c) Auxilios de alimentación y transporte. d) Prima de navidad. e) Bonificación por servicios prestados. f) Prima de servicios. g) Los viáticos h) Incrementos salariales adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto 710 de 1978. i) La prima de vacaciones. j) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto Ley 3130 de 1968.

Como se ve, no aparece previsto el valor del trabajo suplementario como factor salarial que concurre en la base de la liquidación de las cesantías y las primas de servicio de los trabajadores al servicio de las entidades descentralizadas adscritas al Ministerio de Defensa. En consecuencia, el Tribunal al deducir la buena fe de la demandada, lejos de incurrir en infracción de las normas citadas por el recurrente, no hizo otra cosa diferente a interpretar, siguiendo para ello el criterio de la Corte, el instituto jurídico de la indemnización por mora en el pago de conceptos laborales adeudados al trabajador, que, como lo ha repetido en innumerables ocasiones esta Sala, no opera de plano sino en función de la buena o la mala fe del empleador, toda vez que el artículo 1º del decreto 797 de 1949, en cuanto desarrolla por el aspecto de la indemnización moratoria el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945, consagra una presunción de mala fe contra el empleador oficial, al igual que respecto del empleador particular lo hace el artículo 65 del C.S.del T., presunción que puede ser desvirtuada.

En consecuencia el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Dice: "La sentencia acusada viola indirectamente, por aplicación indebida, los Arts. 11 de la Ley 6a. de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949, en relación con el Art. 768 inciso final del C.C., que no se aplicó, y de los Arts. 2º de la Ley 65 de 1946 y 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, como también de los Arts. 18, 29, 38, 53 y 55 del Decreto 2701 de 1988 que también se transgredieron.

"La violación se produjo a consecuencia de errores evidentes de hecho por errónea apreciación de las pruebas que más adelante singularizaré. "Los errores evidentes de hecho consisten: "1º).- Considerar que es acto de buena fe que justifica la mora en el pago de cesantías y primas, desconocer que el valor de las horas extras es salario como quiera que se trata de remuneración de trabajo suplementario, desconociendo, por tanto, los Arts. Arts. 2º de la Ley 65/46 y 42 del Decreto legislativo 1042/78.

"2º).- No dar por demostrado que la demandada actuó de mala fe al no incluir como salario en la liquidación final de cesantía y primas (de navidad, de servicios y de vacaciones), el valor promedio de las horas extras devengado en el último año de servicios, absolviéndola de la pretensión por concepto de indemnización moratoria. "Las pruebas mal apreciadas son la Resolución Nº 1470 de octubre 9 de 1990 (fls. 150/151) mediante la cual la demandada reconoce cesantía de primas al demandante, sin incluir el valor de la remuneración por trabajo suplementario; la diligencia de inspección judicial que se practicó en la instancia (fls. 84 y 169), en la cual se verificaron varios hechos, entre ellos el del trabajo suplementario; y, las documentales de folios 156 a 165 sobre pago de las horas extras que el demandante laboró en el último año de servicios.

"Estas probanzas, todas con vocación o aptitud procesal para originar el error de hecho, fueron erróneamente apreciadas por el Tribunal porque si bien las tiene en cuenta para concluir que la demandada no incluyó en la liquidación de cesantía y primas el valor de las horas extras, y por tanto está en mora de pagar aquellas prestaciones en forma completa o total, no se sanciona esa morosidad patronal sino que la libera de su pago erigiendo como excusa válida el haber aplicado el Art. 53 del Decreto 2701 de 1988 pero desconociendo los mandatos de los Arts. 2º de la Ley 65 de 1946 y 42 del Decreto legislativo que consagran el valor de las horas extras constituye salario, como que es nada menos que la remuneración del trabajo suplementario.

"Incurrió el Tribunal en típico error de derecho que constituye presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, conforme a la regulación que trae el inciso final del Art. 768 del C.C. Y a consecuencia del error, encontró una pretendida buena fe donde sólo resalta morosidad patronal en el pago de cesantía y primas como lo determinó la juzgadora de primera instancia. "Obviamente, si los errores de hecho que se dejan demostrados, no se hubieran cometido, el Tribunal habría confirmado la sentencia de primera instancia sin modificación alguna, ratificando la condena por concepto de indemnización moratoria.

Y no habría transgredido las normas indicadas en la proposición jurídica completa o de derecho sustancial. "Ruego, pues, a la H. Corte Suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia acusada y restablecer el derecho en la forma pedida al señalar el alcance de la impugnación. SE CONSIDERA Orientado por la vía indirecta, el cargo acusa la sentencia del Tribunal por aplicación indebida de las normas que cita en la proposición jurídica a causa de no dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe al no incluir como factor de salario el valor pagado al actor por concepto de horas extras, al momento de liquidar las cesantías y primas correspondientes; y considerar que es acto de buena fe, que justifica la mora en el pago de cesantías y primas, desconocer que el concepto de horas extras es factor de salario.

El censor denuncia como pruebas indebidamente valoradas por el sentenciador de segundo grado la Resolución Nº 1470 del 9 de octubre de 1990 que obra a folios 150-151; la diligencia de inspección judicial (folios 84 a 169), y las documentales de folios 156 a 165. El cargo se concreta en la pretensión del accionante a que se le pague la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

El fallo del Tribunal absolvió respecto de ese concepto, con el argumento de que, "si bien es cierto la enjuiciada omitió en la liquidación final de prestaciones tener como factor salarial las horas extras laboradas por el trabajador en el último período, también lo es que el decreto extraordinario 2701/88, no lo contempla, entendiéndose a todas luces que la demandada dio estricto cumplimiento al citado contrato sic, por consiguiente ha de entenderse que obró de buena fe" Si se analiza la Resolución No. 1470 del 9 de octubre de 1990, salta a la vista que la entidad demandada se fundó en el decreto 2701 de 1988, para efectuar la liquidación definitiva de prestaciones sociales correspondientes al demandante; y, no sin antes advertir sobre la independencia y autonomía de los cargos, la Sala se remite a lo expresado al estudiar el ataque precedente para concluir que el Tribunal no hizo otra cosa que aplicar la jurisprudencia muy reiterada de la Corte según la cual la sanción moratoria no opera de manera automática sino que debe considerarse con relación a la buena o la mala fe del empleador.

En consecuencia tampoco prospera el segundo cargo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 17 de marzo de 1995, en el proceso ordinario instaurado por ALVARO BARRERA contra SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES "SATENA".

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � �Casación Nº 7972. �PÁGINA \* ARÁBIGO�3�