JOMAR LTDA [GUTIERREZ] �PRIVADO �� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación No. 7843 Acta No. 51 Magistrado Ponente: HUGO SUESCUN PUJOLS� Santa Fe de Bogotá,D.C., veintinueve de septiembrede mil novecientos noventa y cinco (1995). Resuelve la Corte el recurso de casación in- terpues�to por Guillermo Gutiérrez Vergara contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 1995 por el Tribu�nal Superior de Bogotá dentro del juicio que adelan�ta contra Indus�trias Jomar Ltda. I - ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, Guillermo Gutiérrez Vergara llamó a juicio a la sociedad Industrias Jomar Ltda., domiciliada en el Municipio de Dosque�bradas, para que fuera condenada a pagarle el auxilio de cesan�tía y sus intereses, las vacaciones y las indemni�zaciones por despido y por mora.

Afirmó en respaldo de sus pretensio�nes que mediante un contrato verbal de trabajo prestó servicios a la sociedad demandada desde el 18 de enero de 1991 hasta el 3 de marzo de 1992, fecha en la cual fue despe�dido de su cargo de gerente de la agencia de Bogotá. El 2 de enero de 1991 se reunió con el Gerente General de la compañía quien le informó del interés que tenía en abrir una sucursal en Bogotá que fuera gerenciada por el actor, ofreciéndole el cargo, una remune�ración mensual de $1.00�0.000.oo y la dotación de un vehículo automotor.

El demandante aceptó la oferta y solicitó plazo de unos días para organizar sus asuntos y tramitar el retiro de la empresa en que laboraba. Desde ese mismo día comenzó a conseguir un sitio en Bogotá en donde funciona�ría la sucursal de la demandada en esta ciudad y el 19 de enero de 1991 suscribió en compañía de Industrias Jomar Ltda. y su Gerente Jorge Machado Arango el contrato de arrendamiento de una casa ubicada en el Barrio Teusaqui�llo.

Durante la prestación de sus servicios cumplió a cabalidad sus obligaciones y las órdenes que le impartían sus superiores. Al contestar la demanda, Industrias Jomar Ltda. negó la existencia del vínculo laboral afirma�do por el actor y dijo que en la reunión a la que éste se refiere se acordó constituir una sociedad limitada en la que "su función como representante legal de la nueva sociedad era la de abrir y colocar en funcionamiento la agencia comercial de Bogotá y adicionalmente no se fijó remuneración alguna por cuanto en la misma escritura de constitución de la sociedad Industrias Jomar Bogotá Ltda., se estableció la forma de repartición de utilida�des" (fl.96).

En cuanto al contrato de arrendamiento del inmueble afirmó que fue suscrito por quienes más tarde irían a ser los socios de Industrias Jomar Bogotá Ltda. Reiteró que el actor, en su calidad de socio industrial de esta última compañía, "obtenía como ingresos la suma del 40% de las utilidades de la empresa Industrias Jomar Bogotá Ltda." sociedad de la cual Guillermo Gutiérrez V. era también gerente y que "desarrolló su actividad u objeto social en su integridad" (fl.98).

Mediante sentencia del 2 de noviembre de 1994 el Juzgado condenó a Industrias Jomar Ltda. a pagar al demandante $933.333.33 por auxilio de cesantía, $130.666.66 por intereses, $400.000.oo por vacaciones y $26.666.66 diarios por indemnización por mora, desde el 4 de marzo de 1992 hasta cuando cancele lo adeudado por cesantía. La absolvió de las demás pretensiones y le impuso las costas.

II - LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la condena a la indemnización por mora y en su lugar absolvió a la demandada por este concepto. Confirmó en lo demás la decisión de primer grado y no impuso costas por la alzada. Para proferir su decisión el Tribunal tuvo en cuenta que el objeto del litigio se circuns�cri�bía a determinar si las partes estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo de acuerdo con la posición asumida por cada una de ellas en el proceso.

Sobre ese presupues�to examinó los interro�gatorios de las partes, los testi�monios de María Baquero, Luz Forero, Luz Arias y Luis Garzón y las comuni�caciones dirigidas por el Gerente de la demandada al actor de folios 22 a 31, 44 a 46 y 71 a 76. De éstos últimos documentos dedujo que el trato que daba el remiten�te al destinatario, no reflejaba una relación entre socios pues "se trata a Bogotá, como agen�cia, se imparten órdenes sobre recorte de gastos, reasigna�ción de zonas, la labor que deben cumplir los vendedores y la manera como debe efectuar�se, se le dice al Gerente sólo podrá retirar a cuenta de su sueldo $600.000.oo.

En otra de las comuni�caciones, se le ordena descuentos debido a que concedió bonifica�ciones y des�cuentos sin la autoriza�ción de la demandada y se vuelve a tratar a Bogotá, como Agencia" (fl.389). Con apoyo en la sentencia de casación del 1o. de diciembre de 1981, concluyó el Tribunal �que el "acervo proba�to�rio relaciona�do, muestra que entre las partes en litigio existió un contra�to de trabajo, y el hecho de que el demandante fuese socio de una sociedad no implica que no pueda existir una relación contractual laboral" (idem).

Para revocar la condena a la indemniza�ción por mora, el Tribunal consideró que la dicha sanción no es automática y debe estu�diarse la conducta patronal, "en este caso con mayor razón cuando desde la contestación de la demanda se controvirtió la existencia del contrato laboral". Con apoyo en los documentos de folios 48 a 49, 117 a 119 y 146 a 197 concluyó que "la sociedad demandada con razones serias y jurídicas discutió la calidad del contrato por lo que existe buena fe" (folio 390).

III - EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el actor y con la deman�da que lo sustenta pretende, según lo declara en el alcance de su impugna�ción, que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió a la deman�dada de la indemnización por mora para que, en instancia, confirme la condena que por tal concepto impuso el juzga�do.

Con ese propósito presenta dos cargos contra el fallo impugnado, que la Corte decidirá en el orden propuesto. PRIMER CARGO. Acusa la sentencia de violar indirec�ta�mente, por aplicación indebida, el artículo 65 del CST, como consecuen�cia de haber incurrido el Tribunal en los siguientes desatinos fácticos: "1o. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que existió buena fe de la empresa demandada, razón por la cual la exoneró de pagar al demandante la indemnización moratoria.

"2o. No haber dado por demostra�do, estándolo, que la sociedad deman�dada obró de mala fe, al no cancelar en la oportunidad legal al trabajador de�man�dante sus prestaciones sociales de cesantías, intereses a la misma y vacaciones". (fl.8). Dice que en los anteriores errores incurrió el Tribunal como consecuencia de haber apreciado equivocadamente los certifi�ca�dos de existencia y repre�sen�tación de las sociedades Industrias Jomar Ltda. e Indus�trias Jomar Bogotá Ltda. (fls.105 a 106 y 117 a 119), la carta fax del 19 de febrero de 1992 dirigida por el Gerente de Industrias Jomar Ltda. (fls.44 a 45), la carta del 15 de mayo de 1991 (fl.146), el contrato de arrenda�miento (fls.48 y 49), los documentos de folios 147 a 196 y el informe de notifi�cación personal del representante legal de la demandada (fl.197), así como por haber dejado de apreciar la nota débito del fo�lio 47, los documentos auténticos de folios 50 a 57, 237 a 286 (especialmen�te el de folio 240), los recibos de instalación de teléfonos de folios 78 y 79 y las fotografías visibles al folio 82.

En la demostración afirma que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente los certificados de existencia y representación de las sociedades Indus�trias Jomar Ltda e Indus�trias Jomar Bogotá Ltda., se habría dado cuenta que son dos personas jurídicas distin�tas e indepen�dientes la una de la otra, y que si hubiera estimado debidamente los documentos auténticos de folios 147 a 196 y apreciado los de folios 50 a 57, habría concluido que el demandante no era socio de Industrias Jomar Ltda. sino de Industrias Jomar Bogotá Ltda. Asevera que lo que llevó al senten�cia�dor a deducir la buena fe de la empleadora fue el haberle atribuido al recurrente la calidad de socio de Industrias Jomar Ltda., sin percatarse de que esa circuns�tancia no era cierta.

Cita y transcribe algunos pronuncia�mientos de esta Sala sobre la presunción de mala fe que obra contra el empleador moroso y dice que el Tribunal aceptó en el sub-lite, de manera incauta, las excusas de buena fe de la sociedad demanda�da, pues sin un hacer un análisis detallado de las pruebas que examinó, encontró justificada, seria y atendible, la conducta de la emplea�do�ra.

Sostiene la censura que el contrato de arrenda�miento del 19 de enero de 1991 fue allega�do por el deman�dante para demostrar el inicio de la rela�ción laboral, el certificado de existencia de Industrias Jomar Bogotá Ltda. sólo demues�tra la existencia de esa persona jurídica y la calidad de socio del actor, el documen�to del folio 146 simplemente que el demandante era el gerente de Indus�trias Jomar Ltda., y los documentos de folios 147 a 196 --con los que la demandada preten�día demostrar que el recurrente no trabajó para ella sino para Indus�trias Jomar Bogotá Ltda. en calidad de socio-- a la luz de la sana críti�ca y en conjunto con los demás medios probato�rios, permiten concluir que el actor era trabajador de Indus�trias Jomar Ltda. y además era socio y trabajador de Industrias Jomar Bogotá Ltda. Dice también el recurrente que el Tribunal, de manera inexplicable, tuvo en cuenta el informe de notifica�ción del folio 197 como motivo de exculpación para la empleadora.

Anota que si el Tribunal hubiera apreciado correctamente la carta de folios 44 y 45, no sólo habría encontrado los elementos del contrato de trabajo sino también la mala fe de la demandada, pues allí se dan órdenes que debe cumplir el actor, lo que indica de bulto que en la conciencia del representante legal de Industrias Jomar Ltda. existía la firme creencia de que se dirigía a un trabajador subordinado.

Destaca que el Tribunal no advirtió que la carta débito del folio 47 demuestra de manera evidente que la empleadora descontaba del sueldo del demandante lo que éste facturaba en forma equivocada. Para el recurrente este documento corrobora la convicción de la demandada acerca de la naturaleza laboral de la relación que los vinculaba, pues únicamente se le paga sueldo a alguien de quien se está seguro es un trabaja�dor, conclusión que se ratifica con las documenta�les de folios 50 a 57 que tampoco examinó el senten�ciador.

Observa que tienen gran importancia los documentos de folios 237 a 286 --que no apreció el Tribu�nal--, pues contienen una memoria descriptiva y cronológica de la deman�dada, elaborada por ella misma, y que si se mira especialmente el del folio 240 allí consta que en febrero de 1991 la empresa abrió en Bogotá la única bodega directa de fabrica que era gerenciada por el deman�dante.

Dice que esta circunstancia es corroborada con las seis fotografías que aparecen al folio 82 que demuestran que en el local de la carrera 20 número 33-00 de esta ciudad se anuncia�ba la sociedad demandada y no la que posteriormente se creó como Industrias Jomar Bogotá Ltda. Finalmente el recurrente se detiene en el análisis de los testimonios de Luz Forero y Jairo Fierro de los cuales deduce que la demandada tenía la seguridad de que el demandante era su trabajador.

La opositora sostiene que el Tribunal no ignoró que la parte demandada era Industrias Jomar Ltda. ni la existencia de Industrias Jomar Bogotá Ltda. o la calidad de socio que con respecto a ésta tenía el demandan�te, como se deduce de la consideración de la sentencia según la cual que el actor fuera socio de una sociedad no implicaba que no pudiera también "existir una relación contractual laboral".

Ese argu�mento --dice la réplica-- no fue bien comprendido por el recurrente por inadecuada lectura de lo que "gramati�calmente está escrito" (folio 26). Sostiene que el sentenciador no pudo incurrir en yerro fáctico alguno, además de que sus considera�cio�nes están ajustadas a la realidad procesal y a los criterios juris�pruden�ciales sobre la buena fe del emplea�dor que lo exonera de la sanción moratoria dispuesta por el artícu�lo 65 del CST.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Después de examinar los medios proba�to�rios que le sirvieron para fundar su convencimiento, el Tribunal dejó consignado de manera expresa que las partes del proceso estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo. Y a renglón seguido precisó que "el hecho de que el demandante fuese socio de una sociedad no implica que no pueda existir una relación contractual laboral" (fl.�389).

El Tribunal no dijo --como sostiene el cargo-- que el recurrente hubiera sido socio de Indus�trias Jomar Ltda. El argumento de la sentencia, contenido en la consideración transcrita, fue utili�zado para reafirmar la existencia del contrato de trabajo que encontró demostrado y debe entenderse referido a la condi�ción de socio de Industrias Jomar Bogotá Ltda. que tenía el demandante, hecho que está demostrado en el expediente y es aceptado por el impugnador.

No incurrió entonces el Tribunal en error al apreciar los certificados de constitución y gerencia de las sociedades Indus�trias Jomar Ltda. e Industrias Jomar Bogotá Ltda. Y los documentos de folios 50 a 57, que corresponden a comunicaciones dirigidas por la demandada al actor --los de folios 55 y 56 en su calidad de Gerente de Industrias Jomar Bogotá--, no reflejan a simple vista mala fe de la demanda�da, de modo que si el Tribunal los hubiere apreciado solamente le habrían servido para ratificar la existencia del contrato de trabajo que encontró demostrada con otros medios.

El Tribunal no desestimó la pretensión de indemnización por mora por "el hecho de que el demandan�te fuese socio de una sociedad". Para su resolución en este punto tuvo en cuenta las razones expuestas por la demandada desde la contesta�ción a la demanda inicial que, respalda�das en el material probatorio que examinó al efecto, le permitieron concluir que la empleadora había actuado de buena fe al no creerse vinculada al demandante por un contrato de trabajo.

Los documentos de folios 147 a 196 demuestran negocios y actuaciones del deman�dante en su calidad de Gerente de Industrias Jomar Bogotá Ltda. Algunos de ellos --los de folios 161 a 170-- corresponden a contratos celebrados por dicha sociedad en los que, como empresario, aparece confiriendo a otras personas naturales y jurídicas la representación para realizar opera�ciones mercantiles relacionadas con los produc�tos de Industrias Jomar Ltda. y Pegantes de Colombia Ltda. No se observa que el Tribunal hubiere apreciado esos documentos de manera equivoca�da, pues razo�nablemente reforza�ban las razones expuestas por la sociedad demandada para su defen�sa.

La comunicación del 19 de febrero de 1992 dirigida por el Gerente de Industrias Jomar Ltda. al demandante en su calidad de Gerente de Industrias Jomar Bogotá Ltda. (fls.44 y 45), contiene una serie de reco�men�daciones que el actor debía acatar. Ese documento fue uno de los que sirvieron al Tribunal para deducir la existencia del contrato de trabajo entre las partes, por lo que mal podía el recurrente atribuirle una apreciación errónea.

Y si el sentenciador lo hubiera tenido en cuenta para determinar la buena fe de la empleado�ra, no habría llegado necesariamente a una conclusión distinta a la que dedujo, pues por estar dirigido al actor en su calidad de Gerente de Industrias Jomar Bogotá Ltda., permitía respaldar la conclusión a la que llegó de acuerdo con la posición asumida por la demandada.

La nota débito del 12 de agosto de 1991 (fl.47) en la cual consta una deducción de la suma de $10.053.oo hecha a la cuenta del actor por el mayor valor de una bonifica�ción otorgada sin autorización, no refleja necesaria�mente que la demandada fuera de mala fe a la finalización del contrato, de modo que si el Tribunal hubiera apreciado esta prueba tampoco habría determinado, respecto de la indemnización por mora, una decisión opuesta a la que adoptó. En los folios 48 y 49 aparece el contrato de arrendamiento de un bien inmueble en Bogotá suscrito entre Blanca Echeverry como arrendadora e Indus�trias Jomar Ltda., Jorge Machado Arango y el demandante como arrendatarios.

Este documento tampoco acredita mala fe de la demandada al dejar de pagar la cesantía que corres�pondió al actor. Lo mismo sucede con el documento del folio 146 que contiene la aceptación de la renuncia de un trabajador de Industrias Jomar Bogotá suscrita por el demandante como gerente de dicha socie�dad, con los recibos de instalaciones telefónicas a nombre de la sociedad demandada visibles de folios 78 y 79 y con las fotografías del folio 82 que demuestran el anuncio publicitario en esta ciudad de las sociedades Industrias Jomar Ltda. y Pegantes de Colombia Ltda. La "cronología" de la empresa que aparece de folios 236 a 279 fue incorporada al expe�diente por el Juzgado "a título informa�tivo y como comple�mento de lo informado por el demandante en su interrogato�rio de parte" (fl.214 Cuad.1), por lo que estrictamente no constituye una prueba calificada para fundar un error de hecho en la casación laboral en los términos del artículo 7o. de la Ley 16 de 1.969.

A folio 197 obra una diligencia de notificación hecha al demandado por la oficina judicial de Pereira. La referencia que hace el Tribunal a ese folio como un "documento" del proceso fue un error sin importan�cia pues ese acto procesal no guarda relación alguna con los hechos que encontró establecidos el sentenciador. Como no demostró la censura que el Tribunal hubiera incurrido en defectuosa valoración de los medios de instrucción calificados y consecuentemente en los errores ostensibles de hecho, la Sala está impedida para examinar los testimonios por la restricción que impone el artículo 7o. de la Ley 16 de 1.969.

No prospera el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia "por violar indirec�tamente la disposición legal contenida en el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, VIOLACION DE MEDIO que llevó al Tribunal a violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida, la disposición sustantiva contenida en el artículo 117 del Código de Comercio, y consecuencial�mente a violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo".

(fl.17). Sostiene que como consecuencia de haber apreciado equivocadamente los certificados de existencia y representación de las sociedades Industrias Jomar Ltda. e Indus�trias Jomar Bogotá Ltda. (fls. 105 a 106 y 117 a 119), el Tribunal cometió lo siguientes errores de derecho: "1o. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante era socio de INDUSTRIAS JOMAR LTDA. "2.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que INDUSTRIAS JOMAR LTDA. e INDUSTRIAS JOMAR BOGOTA LTDA., son una misma persona jurídica. "3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que existió buena fe de la sociedad demandada al no pagar a su trabajador los créditos laborales sociales en la oportunidad legal, en el entendido de que éste era su socio y no su trabaja�dor.

"4. No haber dado por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada obró de mala fe, al no cancelar en la oportunidad legal al trabajador deman�dante, sus prestaciones sociales de cesantías, intereses a las mismas y vacaciones". (fls. 18 y 19). Afirma que lo relativo a la existencia de las sociedades mercantiles, su representación, su capital y sus socios, sólo puede probarse legalmente con el certifi�cado de Cámara de Comercio y no por medio diferente.

Dice que el Tribunal le atribuyó al actor la doble de calidad de socio y de trabajador de la demandada, pero si hubiera apreciado las pruebas a la luz de los preceptos legales que indica como violados, el senten�ciador habría concluido que Industrias Jomar Ltda. es la sociedad demandada, legalmente constituida y domiciliada en Pereira, cuyos únicos socios son Jorge Machado y Jaime Rivera, y que Industrias Jomar Bogotá Ltda. es una persona jurídica distinta --de la cual es socio el actor-- legal�mente constituida con posterio�ridad al inicio de la relación laboral entre el demandante y la demandada y que no es parte en el presente proceso.

Sostiene el recurrente que el Tribunal se equivocó al considerar que era simultáneamente socio y trabajador de Industrias Jomar Ltda., circuns�tancia de la cual dedujo que la demandada había actuado de buena fe al creer que sólo era su socio. Reitera que fue al mismo tiempo trabajador de la demandada y socio de Industrias Jomar Bogotá Ltda., que la primera sabía de la dicha duali�dad y no obstante obró de mala fe al dejar de pagarle los dere�chos laborales que le correspondían, actitud que también asumió para la contestación de la demanda y mantuvo durante todo el proceso, logrando confundir al Tribunal con el argumento de que por haber sido socio de Industrias Jomar Bogotá Ltda. nunca laboró para Industrias Jomar Ltda. La opositora repite, en términos genera�les, los argumentos que expuso para refutar el primer cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya se dijo al decidir el primer cargo que el Tribunal no le atribuyó al demandante la calidad de socio de Industrias Jomar Ltda. En cambio, diversos apartes de la sentencia se refieren a la demandada y a Industrias Jomar Bogotá Ltda. como a sociedades distin�tas por lo que no incurrió en los dos primeros errores de derecho que le atribuye la censura.

La existencia de buena fe en el empleador renuente a pagar a la terminación del contrato de trabajo los salarios y prestaciones que adeude puede establecerse a través de los medios probatorios ordinarios y no requiere solemnidad alguna para su demostración en juicio. Resultan improceden�tes, en consecuencia, los dos restantes errores de derecho que el recurrente endilga a la sentencia en esta acusación. No prospera el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran�do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 17 de febrero de 1995 por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del juicio que Guillermo Gutiérrez Vergara adelantó contra Industrias Jomar Ltda. Costas del recurso a cargo del recu�rrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. HUGO SUESCUN PUJOLS JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria. Casación 7843 � � Casación 7843 �PÁGINA \* ARÁBIGO�1�