SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 7839 Acta No. 13 Magistrado Ponente: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., quince de abril de mil novecientos noventa y seis. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por las partes contra la sentencia del 28 de febrero de 1995 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del juicio que le adelanta FRIEDRICH BIRSHEL a la empresa FLORIMEX COLOMBIA LTDA. Friedrich Birshel llamó a juicio ordinario a las sociedades “FLORIMEX COLOMBIA LTDA” y FLORIMEX VERWALTUNGSGESELLSCHAFT MBH” para que, luego de declarada la unidad de empresa entre ambas, fueran condenadas a pagarle diferentes sumas en moneda nacional colombiana, dólares estadounidenses y marcos alemanes, por los conceptos de cesantía, intereses de cesantía, prima proporcional de servicios del segundo semestre de 1989, compensación en dinero por vacaciones de los dos últimos años de servicio, indemnización por terminación unilateral e injustificada del contrato de trabajo, salarios insolutos e indemnización moratoria.
Posteriormente desistió de la demanda contra FLORIMEX VERWALTUNGSGESELLSCHAFT M.B.H. (Folios 251 Y 257). En sustento de sus pretensiones afirma que FLORIMEX COLOMBIA LTDA, está domiciliada en Bogotá y su capital está constituido, en parte principal y decisoria, por aportes de la sociedad FLORIMEX VERWALTUNGSGESELLSCHAFT M.B.H; que con la primera empresa citada celebró contrato de trabajo escrito a término indefinido, para ocupar el cargo de gerente, a partir del 1º de septiembre de 1984, con un salario mensual de $60.000.oo pesos mensuales, el cual fue adicionado según carta del 6 de agosto de 1984 por FLORIMEX VERWALTUNGSGESELLSCHAFT MBH, en la que dispuso que devengaría, además de su remuneración en pesos colombianos, doce mil dólares estadounidenses anuales o mil dólares mensuales; que luego, al finalizar el ejercicio fiscal comprendido entre el 1º de julio de 1987 y el 30 de junio de 1988, los integrantes del grupo FLORIMEX, aprobaron su gestión y le reconocieron, adicional al salario previsto, una participación de utilidades de $1’152. 854.oo y un bono por cajas despachadas por US $9.440.oo dólares.
Agrega que prestó sus servicios en la ciudad de Bogotá hasta el 30 de septiembre de 1989, en que le fue terminado su contrato de trabajo, mediante carta suscrita el 30 de agosto del mismo año, por el señor E. LEHRER en nombre de la firma FLORIMEX VERWALTUNGS GESELLSCHAFT M.B.H, en la que le ordena hacerle entrega del cargo a JAKOB MASTERNBROEK, le solicita colaboración para su entrenamiento y le indica los derechos que le corresponderían.
Consecuente con esta decisión, la junta extraordinaria de socios de FLORIMEX COLOMBIA LTDA, en sesión del 9 de octubre de 1989 ratificó la remoción; no obstante lo prometido en la carta del 30 de agosto de 1989, no recibió lo debido por prestaciones y salarios, habida consideración del tiempo de servicios y la remuneración; que sólo días después de la terminación del contrato, FLORIMEX COLOMBIA LTDA consignó en el Juzgado Octavo Laboral del Circuito $660.198.oo, suma que resulta irrisoria ante lo realmente adeudado y lo prometido por el señor Lehrer; que su remuneración tuvo varios aumentos tanto en pesos colombianos, como en dólares y en marcos alemanes y que en el último año de servicios su salario promedio fue de un millón ciento cincuenta y siete mil ciento cincuenta y dos pesos colombianos ($ 1.157.152.oo), cuatro mil marcos alemanes (D.M. 4.000.oo) y ochocientos cincuenta y cinco con veintiún centésimas de dólares estadounidenses (U.S. $855,21); que durante la vigencia del contrato de trabajo se le liquidó parcialmente la cesantía y en ese lapso, sólo recibió $1.000.000.oo a buena cuenta de utilidades por la vigencia fiscal de 1988 a 1989.
En la contestación de la demanda, FLORIMEX COLOMBIA LTDA, aceptó la prestación de servicios, la fecha de su inicio y el salario en pesos colombianos primeramente acordado, negó unos hechos y de otros dijo atenerse a lo que se probara. Alegó que el demandante fue quien se liquidó y ordenó pagar las sumas correspondientes a sus salarios y prestaciones sociales y que, en consecuencia, no adeudaba suma alguna por los conceptos reclamados.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia del 4 de octubre de 1994, condenó a FLORIMEX COLOMBIA LTDA a pagar al demandante $2.037.718.70, US$ 5.083.33 DÓLARES ESTADOUNIDENSES Y D.M $ 20.333.33 marcos alemanes por cesantía, $800.625.oo, US $ 915.oo dólares estadounidenses y D.M. $ 3660.oo marcos alemanes por intereses de cesantía, US$ 218.750.oo, US$ 250.OO dólares estadounidenses y D.M.1000.oo marcos alemanes por prima de servicios, $875.000.oo, US$ 1000..oo dólares estadounidenses y D.M. $4.000.oo marcos alemanes por compensación de vacaciones, $3.694.541.70, US$ 4.222.33 dólares estadounidenses y D.M. $16.889.33 marcos alemanes por indemnización por despido, $152.845.oo, US $9440.oo dólares estadounidenses por salarios insolutos y $29.166.66, US$ 33.33 dólares estadounidenses y D.M $133.33 marcos alemanes diarios a partir del 1º de octubre de 1989, por indemnización moratoria hasta cuando se produjera el pago de salarios y prestaciones sociales e impuso costas.
Apeló la demandada y, el Tribunal, a través del fallo proferido el 28 de febrero de 1995, reformó las condenas impuestas y las fijó en $2.037.718.oo por cesantía, $236.430.oo por intereses a la cesantía, $218.750.oo por prima proporcional de servicios correspondientes al segundo semestre de 1989, $875.000.oo por compensación en dinero de vacaciones, $3.694.250.oo por indemnización por despido y $29.166.66 diarios a partir del 1º de octubre de 1989 hasta cuando se cancelaran las condenas por prestaciones sociales; revocó y, en su lugar, absolvió por salarios insolutos - participación de utilidades -, la confirmó en todo lo demás y le fijó costas.
Ambas partes interpusieron el recurso de casación que les fue concedido. Admitido se entra a resolver. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA Aspira a que se case en todas sus partes la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, “revoque los literales a), c), d), g), y h) del fallo dictado por el a-quo, y modifique los literales b), y f) del mismo fallo y, en su lugar, absuelva a la sociedad FLORIMEX COLOMBIA LTDA. de las condenas por concepto de cesantía, prima de servicios, compensación de vacaciones, salarios insolutos e indemnización moratoria y liquide las condenas por concepto de intereses sobre la cesantía e indemnización por despido injusto tomando como base el salario realmente devengado por el actor”.(folio 24 del C. de la Corte).
Con apoyo en la causal primera de casación laboral (artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la ley 16 de 1969), formula un sólo cargo que se estudia a continuación, junto con la respectiva réplica (folios 52 a 58 C. de la Corte). UNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 65, 127,128, 130 (vigente a la fecha de terminación del contrato), 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º, 14 ordinal 2º- y 17 del Decreto 2351 de 1965 (adoptados como legislación permanente por el artículo 3º de la ley 48 de 1968); 8º del Decreto 1373 de 1966; 1º- ordinales 1o y 2o- de la ley 52 de 1975, y 1º, 2º y 4º del Decreto 116 de 1976.
“La aplicación indebida de las normas legales relacionadas en el cargo, se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador, al apreciar equivocadamente las respuestas que dio el representante legal de Florimex Colombia Ltda. a las preguntas 11 y 13 del interrogatorio de parte que le fuera formulado por el apoderado del actor (fls. 123, 124 y 136), y al dejar de apreciar los documentos de folios 179 a 191, 193 a 208, 247, 248 y 266 a 302, incorporados al expediente en la diligencia de inspección judicial visible a folios 214 a 216, 225 a 227, 249 a 251, 257 a 259 y 303 a 307.
“Los manifiestos errores de hecho en que incurrió el H. tribunal fueron los siguientes: “1o.- No dar por demostrado, estándolo, que la remuneración fija en pesos colombianos del señor Friedrich Birshel, durante los últimos tres meses de servicio, fue la suma de $440.500.oo. “2º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el último salario devengado por el demandante fue la suma de $875.000.oo mensuales.
“3º.- No dar por demostrado estándolo, que por alojamiento y manutención, pagó Florimex Colombia Ltda. al señor Friedrich E. Birschel alrededor de $875.000.oo durante el último año de servicios. “4º.- No dar por demostrado, estándolo, que por haber sufrido variaciones el salario del señor Friedrich Birschel durante los últimos tres meses de servicio, la sociedad demandada efectuó la liquidación definitiva de las prestaciones sociales con un salario promedio mensual de $454. 405.52.
“5º.- No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad Florimex Colombia Ltda., para liquidar las prestaciones sociales causadas a la terminación del contrato del señor Birschel, consideró la suma de $73.030.52 como promedio mensual por gastos de manutención y alojamiento durante el último año de servicios. “6º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada le cubrió al señor Friedrich Birschel la suma de $2.410. 198.oo por concepto de auxilio de cesantía. “7º.- No dar por demostrado, estándolo, que mediante el pago por consignación efectuado a ordenes del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, la sociedad Florimex Colombia Ltda, canceló al señor Friedrich Birschel la suma de $660.198.35 por concepto de las prestaciones sociales causadas a su favor a la terminación del contrato de trabajo.
“8º.- No dar por demostrado, estándolo, que el señor Friedrich Birschel recibió en junio de 1989 el valor correspondiente a sus vacaciones y, en consecuencia, dar por demostrado, contra la evidencia, que existía un saldo a favor del demandante por concepto de compensación de vacaciones. ‘9º.- No dar por demostrado, estándolo, que a la terminación del contrato de trabajo del señor Friedrich Birschel, la sociedad Florimex Colombia Ltda. no le adeudaba suma alguna por concepto de prestaciones sociales. ‘10º.- No dar por demostrado, estándolo, que al no adeudar la sociedad demandada suma alguna al señor Friedrich Birschel por concepto de salarios y prestaciones sociales, resultaba improcedente la condena por concepto de indemnización moratoria. ‘11º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el monto adeudado por FLORIMEX COLOMBIA LTDA. al señor FRIEDRICH BIRSCHEL, por concepto de indemnización por despido ascendía a la suma de $3.694.250.oo. ‘12º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el monto adeudado por FLORIMEX COLOMBIA LTDA. al señor FRIEDRICH BIRSCHEL, por concepto de intereses a la cesantía ascendía $236.430.oo.” (folio 24,25, y 26 C. de la Corte).
En su demostración afirma que con la sola respuesta a la pregunta 11 del interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, el sentenciador hubiese establecido que la remuneración fija devengada por Birschel en los últimos tres meses de servicio a la empresa, era de $440.500.oo; pero que si eso no hubiera sido suficiente, le habría bastado con lo que estableció al evacuarse el punto 3º del temario de la parte actora dentro de la inspección judicial, donde se encontraron los pagos efectuados al demandante durante el período comprendido entre el 1º de octubre de 1988 y 30 de septiembre de 1989, que evidencian que recibía la anterior suma, lo que también hubiera podido determinarse con el examen de los documentos de folios 247 y 248 en donde figura una relación de los distintos ingresos recibidos por él durante 1989.
Agrega que el Tribunal se equivocó al apreciar las respuestas ofrecidas por el representante legal de la demandada al responder las preguntas 12 y 13 del interrogatorio de parte, pues allí se le indagó, en primer término sobre los factores que integraban el salario del demandante y, después, por el monto de la remuneración variable que recibió en el último año de servicios, respondiendo, a lo primero, que estaba integrado por una suma fija mensual y por viáticos y, a lo segundo, que “como ingresos variables pagados por Florimex Colombia durante el último año, fue alrededor de $ 875.000.oo por alojamiento y manutención”.( folio 31C. de la Corte).
Por lo que “El Tribunal tomó, equivocadamente, como promedio mensual la totalidad de los ingresos pagados por Florimex Colombia Ltda, a Friedrich Birschel por alojamiento y manutención durante el último año, cuando ha debido considerar para efectos salariales, la duodécima parte de la suma de $875.000.oo “confesado por el representante legal de la enjuiciada al absolver las preguntas once y trece del interrogatorio de parte (fls. 123, 124 y 136)” (folio 32 C. de la Corte).
Que ello se corrobora con las documentales de folios 247 y 248 en las que figuran, por viáticos, valores a Miami del 25 y 26 de agosto, Europa del 12 al 26 de junio, E.E.U.U. del 11 al 13 de mayo y Europa del 12 al 26 marzo del año 1989, que fueron aportadas por el mismo apoderado del actor. Manifiesta que lo reconocido al actor por concepto de manutención y alojamiento asciende a $884.266.34, que es la cantidad a la que alude el representante legal de la sociedad al responder la pregunta número trece del interrogatorio, y que al promediarla mensualmente para la liquidación del auxilio de cesantía (por haber variado el salario durante los últimos tres meses) arroja la suma de $73.688.86 que, sin embargo, de acuerdo con los soportes de la empresa, lo recibido por manutención y alojamiento por el señor Birschel durante el último año fue de $ 876.366.24 y por ello tomó $73.688.86 como promedio de lo devengado para liquidar sus prestaciones sociales.
Asevera el recurrente que si se considera únicamente la suma de $440.500.oo correspondiente a la remuneración fija en pesos colombianos del demandante durante los últimos tres meses y se le deduce lo recibido por cesantía parcial, que fue de $1.750.000.oo, la liquidación por dicho concepto sería de $489.208.30 y por prima de servicios proporcional $110.125.oo, para un total de $660.198.35, que fue la depositada por Florimex Colombia Ltda.(fls. 371 a 377) cuyo título judicial es el I2792797, razón por la que necesariamente debe concluirse que el salario considerado para la liquidación definitiva de prestaciones sociales incluye no sólo la remuneración fija sino además el promedio de lo devengado por concepto de viáticos por manutención y alojamiento.
Recalca la censura, que si la misma documental de folios 247 y 248 aportada por el actor hubiese sido examinada, se habrían encontrado las sumas devengadas por éste durante el último año de servicios a la empresa, ya que allí figuran los “sueldos” de octubre de 1988 a septiembre 29 de 1989, además de los valores por viáticos ya enunciados.
Además, alega que el demandante no discutía el hecho de devengar un salario variable, dadas las preguntas 10, 12 y 13 formuladas al representante legal de la empresa dentro del interrogatorio de parte. Sostiene la impugnante que el Tribunal se equivocó al resolver la petición de auxilio de cesantía, pues partió equivocadamente de un salario de $875.000.oo mensuales, y, por ello la fijó en $4.447.916.50, cuando debió considerar un salario promedio mensual de $454.405.12, para liquidarla en $2.309.894.72, suma que al deducírsele lo pagado por cesantía parcial arroja un valor de $559.894.72 por este concepto.
Esto a su vez, lo llevó a estimar erradamente, de acuerdo a los documentos de folios 192 y 371 a 377, que por dicha prestación la demandada había cubierto $2.410.198.oo, pues en las diligencias de pago por consignación se expresa que el pago de $660.198.35 corresponde “a las prestaciones sociales causadas a favor del señor FEDERICO BIRSCHEL”, pero que en dicha suma se incluyó lo que éste tenía derecho por prima de servicios en forma proporcional al segundo semestre de 1989.
Explica que conforme a la fotocopia del comprobante de egreso 4073 (folio 185), que fue debidamente cotejada e incorporada al proceso, el demandante recibió por vacaciones $293.633.oo, y que, por tal razón, desacertó el fallador de alzada al considerar que la empresa le adeudaba vacaciones. Además porque en el documento de folios 247 y 248 aparece la indicada suma como recibida el 29 de junio de 1989, por lo que no hay lugar a compensación alguna por no haber laborado el trabajador en lapso superior a seis meses después de la causación del último período al que tuvo derecho.
Manifiesta que al encontrarse demostrado que la suma de $875.000.oo no correspondía al último salario mensual devengado por el actor, se establece que la sociedad demandada no le adeudaba suma alguna por concepto de prestaciones sociales y, que, por ello, el Tribunal no podía condenarla a pagar la indemnización moratoria; que en el evento de aparecer algún saldo insoluto por tales conceptos, en ningún caso desvirtuaría la buena fe con que actuó la sociedad demandada en la liquidación de los mismos, pues a lo largo del proceso esgrimió razones serias y atendibles para demostrar que tal operación de liquidación y pago fue conforme a derecho, amén de que fue el mismo demandante quien, como Gerente de Florimex Colombia Ltda, aprobó los pagos que aparecen en los comprobantes de folios 179 a 185, 187 a 209, 266 a 283, 285 a 302, incorporados en la Inspección judicial.
Por último, que como el Tribunal erradamente tomó como salario devengado por el demandante la cantidad de $875.000.oo y no la de $454.405.52, condenó a la empresa a pagar por indemnización por despido injusto $3.694.250.oo y nó $1.919.105.98 que era lo que correspondía, al no existir discusión sobre los extremos del contrato de trabajo. Que por la misma razón condenó a $236.430.oo por intereses sobre la cesantía y no a la que debía $81.793.oo.
La demandante, por su parte, se opone a la prosperidad del cargo, con el argumento de que del análisis probatorio no se desprende la existencia de los errores de hecho denunciados. SE CONSIDERA El estudio de la acusación, de acuerdo a los errores de hecho planteados, implica de manera obligatoria establecer si el Tribunal obró equivocadamente al tomar como salario mensual promedio devengado por el trabajador, durante el último año de servicios, la suma de $875.000.oo.
Para ese propósito, luego de analizar la parte pertinente de los estatutos de la demandada, el ad-quem aseveró que “como la parte demandante a quién le incumbía la carga de la prueba no demostró de manera idónea y eficaz el salario afirmado en el libelo de la demanda, para todos los efectos legales se tendrá en cuenta el de $875.000.oo mensuales, el cual fluye de lo confesado por el representante legal de la enjuiciada al absolver las preguntas 11 y 13 de su interrogatorio de parte”.
(folio 419 C. principal). Las preguntas y respuestas reseñadas son del siguiente tenor: “UNDECIMA: Es verdad si o no, que la remuneración fija en pesos colombianos fue durante los últimos tres meses de $440.500.oo” (luego de solicitar suspensión de la respuesta), (fol. 123). “CONTESTO: Si es cierto” (folio 136). “DECIMA TERCERA: Es verdad si o no, que la remuneración en pesos colombianos ascendió en el último año de servicios, la remuneración variable a $10.690.843.72, para un promedio mensual de $890.903.58”.
(folio 124). (luego de solicitar la suspensión de la respuesta), “CONTESTO: No es cierto, como ingresos variables pagados por FLORIMEX COLOMBIA durante el último año fue alrededor de $875.000.oo por alojamiento y manutención”(folio 136). Queda establecido para el representante legal de la demandada que el actor, durante los últimos tres meses de prestación del servicio devengó una suma fija mensual equivalente a $440.500.oo y otra variable en el último año que fue de $875.000.oo.
Aunque debe reconocerse que la redacción o confección de la respuesta a la pregunta 13 no es del todo clara, según su contenido literal, concatenándola con la respuesta a la pregunta 11, se concluye que, como lo alega la censura, el fallador de alzada si se equivocó al fijar como salario mensual recibido por el trabajador la suma de $875.000.oo, pues se advierte, que lo que quiso afirmar el representante legal de la demandada es que pagó tal suma por el último año de servicios.
En ese orden, no solamente se estructurarían los dos primeros errores de hecho, sino el 6º, el 8º, el 11 y el 12 dado que el Tribunal tomó como salario base mensual la indicada suma de $875.000.oo para liquidar la cesantía, las vacaciones, la indemnización por despido y los intereses de la cesantía. No obstante que el anterior examen permite demostrar los yerros fácticos antes denunciados, según la forma como están redactados, ello no quiere decir que, entonces, el salario variable a promediar por el año de servicios sea el de $875.000.oo más la suma fija mensual de $440.500.oo y que, por tanto, la liquidación correcta sea la enunciada por el recurrente.
En efecto, como adelante se explicará y cuyo monto en el fallo de instancia se determinará, es indudable que el salario será el que se desprenda al analizar íntegramente el documento visible a folios 247 y 248, sobre el que la demandada, alega, conserva valor probatorio, al haberse incorporado como prueba en el desarrollo de la Inspección Judicial.
Frente al interrogatorio de parte, valga la ocasión recabar sobre la necesidad de que en su recepción se dé cabal cumplimiento a lo previsto por los artículos 208 del Código de Procedimiento Civil y 52 del Código Procesal del Trabajo, precisamente para que, el juez en su actitud vigilante y de dirección del proceso, procure que la respuesta ofrecida por el absolvente sea lo suficientemente clara, concreta, y sin evasivas, con el fin, no sólo, de que satisfaga la pregunta, sino que contribuya al esclarecimiento de los hechos, para evitar dudosas interpretaciones que, a veces, conducen al desquiciamiento de una sentencia y con ello al resquebrajamiento de la presunción de legalidad que ostenta.
Retomando el tema, se agrega que el impugnante pretende demostrar que, como el representante legal manifestó que Birschel durante el último año de servicios recibió $875.000.oo por manutención y alojamiento, así debe tomarse porque, según él, ello está corroborado con lo que figura en el documento de folios 247 y 248, en el que por viáticos aparecen pagos por $67.418.60, $559.702.oo, $39.320.64 y $217.825.10.
A este respecto debe decirse que la censura únicamente cita los valores registrados en la columna “1” por viajes a Miami, Europa, y E.E.U.U. del folio 248, pero no los registrados en la columna “3” discriminados en $80.975.oo, $670.891.60, $50.761.oo y $308.221.oo que corresponden a los valores detallados en el folio 247 por viajes a los mismos lugares pero en épocas distintas y que al sumarse en total arrojan la cifra de $1.999.115.64, bastante lejana y diferente a la suministrada por el representante legal de la demandada.
Importa destacar que según los términos del artículo 258 del Código de Procedimiento Civil, no podría analizarse el documento de folios 247 y 248, en forma parcial sino en su contenido íntegro, dado que la prueba que de él surge es indivisible. Por esta potísima razón y por lo que precedentemente se explicó el mismo no serviría para probar la existencia de los errores de hecho 3º, 4º y 5º, que aduce la demandada.
El 7º error de hecho tiene que ver con lo que se liquidó por auxilio de cesantía. Sobre el punto, se destaca que el Tribunal partió de un salario mensual de $875.000.oo, equivocado como ya se vio; sin embargo, la inferencia para liquidar la cesantía en $2.410.198.oo, no fue desacertada si se tiene en cuenta que además de la suma consignada por la empleadora, $660.198.35, (folios 371 a 377) también incluyó lo adelantado por cesantía parcial ($1.750.000.oo).
Así las cosas, en manera alguna resulta probado este error con las características de protuberante, pues, si el ad-quem admitió los $660.198.35 como pago por cesantía, fue porque en el escrito dirigido al Juzgado 8º Laboral del Circuito, junto al título de depósito por dicho valor, claramente se le dijo que correspondía a las prestaciones sociales, sin singularizar los conceptos y menos, el de si comprendía también la prima de servicios proporcional, como lo quiere hacer ver el recurrente.
El hecho de que hubiera quedado demostrado que la suma de $875.000.oo no correspondía al último salario mensual devengado por el actor, no significa tampoco, como lo pretende la censura, para probar la existencia del 9º error de hecho enunciado, que la sociedad no le adeudaba suma alguna por concepto de prestaciones sociales, pues aún, en la hipótesis de aceptarse que los $875.000.oo fueron los devengados por viáticos en un año, al promediarse mensualmente daría la suma de $72.916.66 que, al agregarse a la mensual fija de $440.500.oo, que la empresa dice le cancelaba al demandante, da un guarismo de $513.416.66, muy superior a los $454.405.52 mensuales que fue sobre lo que realmente liquidó la empleadora, tal como ella misma lo reconoce en la demanda de casación. (folios 39 C. de la Corte).
Así las cosas, tampoco resultarían demostrados los desatinos fácticos 9º y 10º señalados y, contrariamente, ello evidenciaría - sin asegurar que el salario que antes se señaló fue el realmente devengado por cuanto ello será materia de análisis en la decisión de instancia -, que la empleadora si quedó debiéndole dinero por concepto de prestaciones sociales, por lo que, desde ese punto de vista, no podría tacharse de improcedente la condena que por concepto de indemnización moratoria impartió el Tribunal.
Conforme a lo hasta aquí dicho, el cargo prospera parcialmente y, en consecuencia, se casará en su parte pertinente la sentencia recurrida. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Con él, pretende que se case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se confirme la proferida por el a-quo. Para tal fin formula un único cargo en el que acusa el fallo de violar “en forma indirecta y por aplicación indebida los arts. 249, 306 C.S.T. art. 14 del D. 2351 de 1965, literal C del numeral 4º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, art. 65 del C.S.T., art. 238 del Código del Comercio, numeral 4º del 187 del Código de Comercio, art. 359 del C. Comercio, art. 277 del C. de P. C., D. 2282 de 1989” (folio 6 del C. de la Corte).
En su demostración asevera que el Tribunal, al no considerar la remuneración del demandante en moneda extranjera (dólares estadounidenses y marcos alemanes), contrarió la realidad de los autos, especialmente la que se deriva del hecho 1º de la demanda en que se afirmó que “Florimex Colombia Ltda.” tiene constituido su capital en parte principal y decisoria por aportes de la sociedad “Florimex Verwaltungsgesellschaft M.B.H.”, el cual fue aceptado en la contestación de la demanda, por lo que resulta elemental concluir que los salarios que dan cuenta los documentos de los folios 235, 239, 240 y 152 a 155 eran obligatorios para las partes, dado su origen.
Que como el ad-quem no reflexionó así, desconoció tales documentos que vinculaban, además de la suscriptora, a Florimex Colombia Ltda, y este error de hecho lo condujo a la aplicación indebida de las normas citadas. Agrega que el hecho se hace más ostensible si se observa que la decisión de despido del demandante, fue el cumplimiento de la voluntad expresada el 30 de agosto de 1989 en la carta suscrita por E. Lehrer de Florimex.
Que esto demuestra que si ello fue adoptado por la sociedad Florimex Verwaltungsgessellschaft Mbh, con mayor razón una modificación del salario del actor podía ser acordada por ella con las siguientes consecuencias para Florimex Colombia Ltda. La demandada, en su escrito de réplica, se opone a la prosperidad de la demanda del actor porque estima que, además de no atacar todos los fundamentos de la sentencia del Tribunal, el yerro fáctico denunciado no se presenta.
SE CONSIDERA Le asiste razón a la réplica, en cuanto estima que como el censor no ataca todos los soportes del fallo acusado, el debe permanecer incólume, pues ese ha sido el criterio que sobre este punto ha sostenido la Sala en distintas ocasiones. En efecto, el Tribunal desechó el valor reclamado del salario en dólares y marcos alemanes, al concluir, luego de analizar los artículos 187, 190 y 359 del Código de Comercio y las cláusulas 10 y 13 de los estatutos de la demandada, que la sociedad “FLORIMEX VERWALTUNGS GESELLSCHAFT M.B.H” a pesar de ser socio mayoritario “no podía válidamente aumentarle el salario al gerente de la sociedad FLORIMEX COLOMBIA LTDA” y además, porque los “aludidos documentos de donde dimanan las sumas pagadas en dinero extranjero provienen de tercero, lo que por consiguiente para que tengan relevancia probatoria es necesario que reúnan los requisitos del art. 277 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989, los que se echan de menos en las documentales en comentario y que por consiguiente no pueden ser estimados.” (folio 419).
Por las anteriores razones dedujo el ad-quem el valor del salario en pesos colombianos, únicamente del contenido de las respuestas 11 y 13 ofrecidas por el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte. Resulta evidente, entonces, dado el contenido del desarrollo del cargo, que la censura guardó silencio frente a la inferencia del juez de la segunda instancia, atinente a que el representante legal de la sociedad Florimex Verwaltungsgesellschaft, de acuerdo a los estatutos, no estaba facultado para aumentar el salario del actor, sino que ello correspondía a la junta de socios, no obstante ser el socio mayoritario.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar, pues, en verdad, como lo sostiene la opositora al recordar y transcribir apartes jurisprudenciales de esta Corte, cuando el ataque no comprende todos los fundamentos fácticos en que se soporta la decisión impugnada, ésta se debe mantener con base en los fundamentos no cuestionados. No obstante lo anterior, precisa señalar que los documentos que obran a folios 235, 239 y 240, cuyas traducciones son visibles a folios 152, 153, 154 y 155, por ser emanados de terceros, carecen del alcance probatorio debido, como acertadamente lo consideró el juez de segundo grado, dado que no fueron ratificados en los términos del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, aplicable para la época en que fueron presentados (folio 9 y 14 a 20).
Por tanto, al ser apreciables en su contenido como los testimonios, no procede su estudio por no ser prueba calificada, tal como lo prevé el art. 7º de la Ley 16 de 1969. No prospera el cargo. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Tal como se expresó al estudiar la demanda de la entidad accionada, para establecer el salario que devengaba el actor es pertinente examinar el documento de folios 247 y 248, que registra los dineros que éste recibió por diferentes conceptos durante el último año de servicios.
Conviene anotar que sobre su eficacia probatoria no existe duda alguna, pues de un lado, la contadora de la empresa, Nubia Yolanda Rodríguez, fue la persona que lo elaboró, tal como lo reconoció al testimoniar dentro de la diligencia de inspección judicial, de otro, el mismo fue incorporado como prueba, (folios 226, 227, 250, 251, 257, 258 y 259) y, la empleadora en la demanda de casación insistió en que debía tomarse como tal.
Además porque los guarismos, en cuanto a “sueldo” corresponde, están soportados con los comprobantes de egreso anexados (folios 179 a 208). Revisado el documento, se observa que los ingresos por “sueldos” correspondientes a los últimos tres meses tuvieron variación, pues en julio 31 de 1989 aparecen $117.467.oo más $44.084.oo por retroactividad, mientras que por agosto y septiembre del mismo año figuran sumas fijas quincenales de $220.250.oo.
Por tal motivo, se impone promediar lo recibido durante el último año de servicios. Es pertinente aclarar que el mencionado promedio no sólo debe comprender lo que figura recibido por “sueldo”, sino lo pagado por participación de utilidades, ya que para la época de los hechos éste factor hacía parte del salario, según los términos que consagraba el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.
Dentro de ese orden, se aprecia que recibió por concepto de “sueldo” por el período comprendido entre octubre de 1988 y septiembre 29 de 1989, la suma de $4.297.551.oo, incluidas las partidas por retroactividad, $1.995.115.64 por viáticos y $3.599.691.oo por participación de utilidades, para un total de $9.892.357.64 y un promedio mensual devengado de $824.363.13.
No se incluyeron en esta última la suma de $1.402.949.oo que la pagadora informó correspondía a una participación de años anteriores (folio 249) y lo que aparece por el mismo concepto como “se debe a septiembre de 1989”, por no constituir dineros realmente recibidos durante el último año de labores, tampoco lo entregado por bonificación, pues como no figura sino recibida la suma de $159.500.oo por una sola ocasión, diciembre 9 de 1988, debe entenderse que fue ocasional.
Establecida la anterior base salarial y teniendo en cuenta que el demandante laboró por cinco años y un mes, por cesantía tiene derecho a $4.190.512.57. Sin embargo, como la empresa le reconoció por cesantía parcial $1.750.000.oo (folio 92) y le consignó $660.198.35 será condenada a pagar la diferencia equivalente a $1.780.313.22. Respecto de los intereses de cesantía, le corresponde, sobre el saldo de la misma a 29 de septiembre de 1989, una vez descontados los $70.000.oo (folio 247) que por este concepto junto con el anticipo de cesantía recibió el 17 de abril de 1989, la suma de $90.228.27 que, al duplicarse, de acuerdo a la sanción por su retardo en el pago, según lo pedido (folio 36 numeral 2º), arroja la cantidad de $180.456.55 que es a lo que asciende la condena.
Por prima proporcional de servicios del segundo semestre de 1989, le corresponde $206.090.78, ya que en la consignación que la empleadora hizo por prestaciones sociales, en manera alguna especificó en forma clara la inclusión de este concepto, amén de que tal suma en su totalidad fue deducida al liquidar la cesantía. En cuanto a las vacaciones por los dos últimos años, tiene derecho a la compensación en dinero, ya que no se acreditó su pago con el último salario promedio devengado.
No obstante, como en el documento de folio 247 claramente aparece que el demandante recibió por vacaciones la suma de $293.363, lo cual guarda armonía con el comprobante de egreso 4073 del folio 185, se deducirá dicha suma de $824.363.13. En consecuencia la condena por este concepto asciende a $531.000.13. De otro lado, se advierte que aún cuando la condena por indemnización por despido injusto impartida por el a-quo fue apelada, en el escrito de sustentación el recurrente no se refirió a este hecho y dentro de la demanda de casación únicamente cuestionó su monto.
En estas condiciones, a más de que no hay prueba en el proceso que justifique, de acuerdo con la ley, la desvinculación del actor, es imperioso reconocer la indemnización reclamada. Por tanto le corresponde por este concepto la suma de $3.478.812.40. Asimismo, como el décimo error de hecho no fue demostrado, cabría agregar que no puede alegarse buena fe por parte de la empleadora, pues con razones atendibles o justificables no probó la cancelación de lo debido al trabajador por prestaciones sociales, amén de que para liquidarlas nunca tuvo en cuenta el factor salarial constituído por la participación de utilidades, que en dicha época así era considerado.
En consecuencia será condenada a reconocer la cantidad de $27.478.77 diarios a partir del 1º de octubre de 1989, hasta cuando cancele el valor de las condenas por prestaciones sociales. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 28 de febrero de 1995 por el Tribunal Superior de Bogotá, en cuanto condenó a la empresa FLORIMEX DE COLOMBIA a pagar a FRIEDRICH BIRSHEL las sumas que allí se precisan, para, en sede de instancia, reformar los literales a), b), c), d), f) y h) y revocar el literal g) del numeral 1o. de la parte resolutiva de la sentencia del a-quo y, en su lugar, condenarla a pagar las siguientes sumas: $1.750.000.oo por cesantía, $180.456.55 por intereses sobre la cesantía, $206.090.78 por prima proporcional de servicios durante el segundo semestre de 1989, $531.000.13 por compensación de vacaciones, $3.478.812.40 por indemnización por despido injusto y $27.478.77 diarios a partir del 1º de octubre de 1989, hasta cuando cancele el valor de las condenas por prestaciones sociales.
NO LA CASA EN LO DEMAS. Sin costas en el recurso. En las instancias a cargo de la demandada. COPIESE,
NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �33� Casación No. 7839.