7.134 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 7.778 ACTA No. 59 Santafé de Bogotá, D.C., veintiseis de octubre de mil novecientos noventa y cinco. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia del 30 de enero de 1995, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio seguido por GLORIA CELINA CASTRO contra dicha entidad.

ANTECEDENTES La actora solicitó que previo el trámite de un proceso ordinario se condenara al Instituto a pagarle el valor de la sustitución pensional correspondiente con su debido reajuste desde el 6 de octubre de 1987 (día de fallecimiento de su cónyuge), hasta la fecha de la sentencia. Según la demandante el Instituto le concedió mediante la Resolución 000135 del 27 de abril de 1966 una pensión de invalidez permanente parcial de origen profesional a Evelio J. Vélez Varas, quien falleció el 6 de octubre de 1987 en la ciudad de Cali, por lo cual se presentó a reclamar en su condición de cónyuge sobrevivien�te dicha pensión el 24 de marzo de 1988.

El Instituto negó tal pretensión y en su lugar reconoció como pago único una indemniza�ción sustitutiva de $ 295.344.oo Expresó que al momento de morir su cónyuge, éste disfrutaba de una pensión de invalidez permanente parcial de origen profesional, por lo cual conforme a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 71 de 1988 se le extendian las previsiones sobre sustitución pensional vitalicia establecidas en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985.

Que Ley 4a. de 1976 consagra el derecho al reajuste de dichas pensiones de acuerdo con el incremento del salario mínimo legal mensual. Por último manifestó que de acuerdo con las disposiciones legales vigentes tenía derecho al reconoci�miento por sustitución de la pensión de invalidez permanen�te parcial reconocida por el ISS a favor de su cónyuge fallecido y a los reajustes de acuerdo con el salario mínimo legal.

El Instituto demandado al descorrer el traslado del libelo inicial aceptó que el 27 de abril de 1966 le concedió al señor Evelio Vélez Vargas una pensión de invalidez permanente parcial de origen profesional y que la demandante presentó el 24 de marzo de 1988 reclamación de la pensión o indemnización para sobrevi�vientes. Sostuvo que las disposiciones legales en que la demandante funda su derecho no son aplicables al caso debatido.

Se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto de acuerdo con las normas vigentes la actora sólo tenía derecho a la indemnización que le había sido pagada y además no es posible solicitar la aplicación de normas posteriores al fallecimiento de su esposo. El Instituto formuló las excepciones previas de insuficiencia de poder y falta de requisitos formales en la demanda, y de fondo: pago de la obligación, carencia de acción, inexistencia de la obligación, carencia de causa, la innominada y la de prescripción de las mesadas pensiona�les.

Conoció en primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali que en sentencia del 12 de septiembre de 1994 condenó al Instituto a reconocer a la demandante una pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de octubre de 1987, en cuantía de $ 4.102.oo, reajustada a $6.402.42 a partir del 1o. de enero de 1988 e igual al salario mínimo legal desde el 1o. de enero de 1989, con los beneficios y demás garantías que consagran las leyes 4a. de 1976 y 71 de 1988; declaró prescritas las mesadas pensionales causadas desde octubre 6 de 1987 hasta el 21 de febrero de 1989 y autorizó al Instituto para que le descontara $ 295.344.oo que le fueron cancelados como indemnización sustitutiva.

El demandado apeló ante el Tribunal Superior de ese mismo Distrito que en sentencia del 30 de enero de 1994 confirmó el fallo recurrido. No impuso costas en la instan�cia. El apoderado del Instituto interpuso en tiempo el recurso de casación, el que una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a su estudio con la advertencia de que no hubo escrito de réplica.

Persigue la censura que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque parcialmente la de primer grado "en cuanto a los ordinales PRIMERO, TERCERO Y CUARTO; y en sustitución se denieguen las pretensiones de la demanda principal, y /o se declaren probadas las excepciones de mérito opuestas por el Instituto demandado; y, en consecuencia, se exonere al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente (de viudez) a favor de la demandante." Con ese fín formula dos cargos de la siguiente manera: PRIMER CARGO.- Lo dirige por la vía directa a través del concepto de falta de aplicación con relación al Decreto 3041 de 1966 (Acuerdo 224 de ese año), artículos 19, 21 y 65 del mencionado acuerdo, Ley 4 de 1976, artículos 1° y 2°, Decreto 3732 de 1986, artículos 1, 2 y 3.

Lo cual condujo a la aplicación indebida del Decreto 3170 de 1964 (Acuerdo 155 de 1963); artículos 26, 27, 28, 29, 34 y 35, Ley 33 de 1973, artículo 1°, Ley 71 de 1988, artículos 1, 2, 3 y 11. Según el recurrente se entiende causado el derecho a una pensión cuando se reúnen los requisitos de ley y en este caso para la pensión de sobrevivien�tes (de viudez).

Por tanto la fecha de causa�ción de esa prestación es la del fallecimiento del asegura�do, que fue el 6 de octubre de 1987, fecha para la cual el reglamento vigente era el decreto 3170 de 1964 que aprobó el acuerdo 155 del año anterior, con sus normas concordan�tes y complementarias. Expresa que la reglamentación sobre la materia relaciona dos pensiones de sobrevivientes: la de viudez y la de orfandad; que la primera equivale a un 50% de la pensión de que gozaba el causante mientras que la segunda equivale a un 20% para cada hijo.

Agrega que la pensión de sobrevivientes se transforma en simple indemniza�ción sustitutiva, conforme al artículo 35 del Decreto 3170 de 1964, que dispone que se causa la pensión de sobrevivientes por incapacidad permanente parcial en la misma cuantía de la pensión de que gozaba el causante al momento del fallecimiento, pero si ésta fuere inferior "al valor mínimo de las pensiones según el artículo 34, se otorgará a los causahabientes una indemnización equivalente a tres (3) años de pensión que les habría correspondido".

Advierte que como en este caso el beneficiario gozaba hasta su deceso de la pensión por incapacidad perma�nente parcial, es necesario constatar si la pensión de viudedad calculada sobre el monto de aquella pensión, era o nó inferior al valor mínimo pensional según el artículo 34, en concordancia con el 26 ibidem, que expresa que tales pensiones no pueden ser inferiores a $420.oo Agrega que el Tribunal hizo la comparación con respecto a los $420.oo que contemplaba dicha norma y fué ahí donde estuvo su equivo�cación al ignorar la existencia de otras disposiciones, pero que además incurrió en "error de criterio" al tomar como cifra de comparación una suma de dinero señalada en 1964, "para con otra de (sic) reconocer en 1987", o sea con 23 años de desvalorización "cuando lo de más elemental equidad hubiera sido, por lo menos, el exigir prueba sobre la indexación de esa cifra para actualizarla" y luego proceder a la comparación. Indica que para la época de la causación de la prestación demandada la norma que tuvo en cuenta el Tribunal había sido subrogada por el artículo 65 del Decreto 3041 de 1966, conforme al cual el valor mínimo de las pensiones señalado en el artículo 19 ibidem se aplica también en el seguro de riesgos profesionales.

También sostiene que tales pensiones no pueden ser inferiores a $420 ni a las nueve décimas partes del salario mensual de base. Y como la pensión que recibía el beneficiario al momento de su fallecimiento era de $8.204.oo, la cifra de comparación era de $4.102oo., por lo que aplicando el sistema de liquidación de la pensión por el ISS, resulta que el salario mensual base era de $ 39.067.oo y por ende sus nueve décimas partes equiva�lían a $ 35.160.oo, motivo por el cual la pensión liquidada en $ 4.102.oo es inferior a los $ 35.160 a que se remite el artículo 35 del decreto 3170 de 1964, por lo que lo procedente es la indemnización sustitutiva tal como la liquidó el Instituto.

Agrega además que lo anterior no era lo más apropiado, porque esa normatividad fue subroga�da por el artículo 2° de la Ley 4 de 1976, que dispuso que dichas pensiones de sobrevivientes no pueden ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, vale decir, para 1987, a la suma de $20.509.80, monto éste ostensiblemente inferior frente a la pensión liquidada, por lo que, a su juicio, se generaba la indemnización sustitutiva.

S E C O N S I D E R A El artículo 35 del Acuerdo 155 de 1963 aprobado por el decreto 3170 de 1964 admite que la viuda de un pensionado por incapacidad permanente parcial de origen profesional pueda tener derecho a la pensión de sobrevivientes respectiva, pero condiciona esa posibilidad a que el cálculo de la dicha pensión de invalidez fuere superior al valor mínimo de las pensiones a cargo del seguro social previsto en el artículo 34 del mismo decreto, que a su turno, remite al tope mínimo fijado en el artículo 26 ibidem para la pensión por incapacidad permanente total, vale decir, a la suma de $420.oo.

Es cierto que el artìculo 65 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, modificó los artìculos 26 y 36 del precitado Acuerdo 155 de 1963 (Decreto 3170 de 1964), pero para efectos del monto mínimo de las referidas pensiones quedó incólume el límite atrás mencionado por cuanto al remitirse para este efecto al tope indicado en el artículo 19 del reglamento de 1966, de su simple lectura emerge que las pensiones mensuales de invalidez "no podrán ser inferiores a cuatroscientos veinte pesos ($420.oo), salvo el caso contemplado en el artículo 18" -que regula un supuesto distinto al aquí examinado-.

Y agrega que "tampoco pueden sobrepasar las nueve décimas partes del salario mensual de base, excepto cuando se trate de pensiones mínimas o de revalorización de pensiones". Viene de lo anterior, que como la pensión de invalidez que devengaba el cónyuge de la demandante al momento de su deceso era de $8.204, valor muy superior al tope mínimo de $420 señalado para ese entonces por los textos aplicables, le asiste plena razón al sentenciador en su aserto de que para este caso no opera la restricción establecida para la procedencia de la pensión de sobrevivientes deprecada, sin que sea pertinente la aspiración extemporánea del impugnante de que esa cifra sea "indexada" porque ello no le era permitido al Juzgador en la medida que dicha actualización solamente la podía efectuar la ley o el propio Instituto a través de sus reglamentos, que no lo hicieron, por lo menos en el lapso transcurrido entre la expedición del reglamento aplicable y la causación del derecho de la demandante.

Así mismo, es manifiestamente equivocada la interpretación pregonada por el apoderado de la entidad recurrente en el sentido de que el valor mínimo pensional que servía de marco de referencia era de nueve décimas partes del salario mensual de base, toda vez que como quedó dicho al reproducir textualmente las disposiciones aplicables, es absolutamente diáfano que en aquella época ese era un monto máximo, teniendo en cuenta la expresión "tampoco pueden sobrepasar las nueve décimas partes del salario mensual de base".

Y mucho menos puede pensarse, como lo insinúa de manera desatinada el censor, que el "término de comparación" del valor mínimo esté determinado en el artículo 2o de la ley cuarta de 1976, pues es claro que ésta no estaba en vigencia al causarse la pensión de invalidez, por lo que no cabe aplicarla en forma retroactiva. En tales condiciones, como lo asentó el Tribunal luego de su juicioso estudio del tema, no le asiste razón al demandado, por cuanto la actora, antes que a la indemnización sustitutiva reconocida por el I.S.S., tenía derecho a la pensión de viudez contemplada en los reglamentos, la cual no se reliquidó con el transcurso de los años en su monto correcto, ya que el Instituto demandado fue el único apelante.

En consecuencia el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO.- Según el recurrente el fallo impugnado incurrió en "infracción directa por aplica�ción de las siguientes normas a un hecho inexistente: Decreto 3170 de 1964 que aprobó el Acuerdo 155 de 1963, artículos 26, 27, 28, 29, 34 y 35; Ley 33 de 1973, artículo 1°; Ley 71 de 1988; artículos 1, 2, 3 y 11".

La censura centra el ataque frente a la "relación establecida por el Tribunal entre las normas sustantivas conducentes y los hechos básicos necesarios para la causación de la prestación y para la sustentación del fallo" impugnado. Sostiene que la Corte debe analizar "si se cumplieron los hechos generadores de la prestación demandada", que es "la función que han debido cumplir el juzgado y el Tribunal de instancia".

Que entre los hechos generadores de las pensiones de sobrevivientes está el nexo de causalidad entre la muerte del asegurado y el accidente de trabajo que sufrió o la enfermedad profesional que padecía. Que es cierto que en este proceso no se allegó prueba alguna sobre esa relación de causalidad entre la muerte del asegurado y la enfermedad profesional que le había sido calificada para otorgarle en vida la pensión por invalidez permanente parcial.

En tal virtud, estima que el Tribunal Superior aplicó las normas sustantivas sobre la pensión de sobreviviente con respecto a un hecho ostensiblemente inexistente dentro del proceso. S E C O N S I D E R A Incurre el impugnante en contradicción técnica protuberante por cuanto la "infracción directa" de una disposición en la casación del trabajo parte del supuesto de su falta de aplicación, por lo que sobre la misma norma no es dable reprochar al juzgador su "aplicación" a un hecho que considera inexistente por no haberlo demostrado.

Según lo expresado por el censor tal "hecho inexistente", consiste en que "dentro de este proceso no se allegó prueba alguna sobre esa relación de causalidad entre la muerte del asegurado Evelio J. Vélez Vargas y la enfermedad profesional que le había sido calificada para otorgarle en vida la pensión por invalidez permanente parcial". En esas condiciones, el cargo no es proce�dente porque no obstante haber sido dirigido por la vía directa su desarrollo se centra en aspectos probatorios que son propios de una vía diferente, vale decir, de la indirecta.

Por lo demás, en desarrollo de los principios de lealtad y de contradicción no es dable alterar en casación los extremos no discutidos por las partes en las instancias, por lo que resulta inadmisible y constituye un medio nuevo en este recurso extraordinario cuestionar si la muerte del asegurado se produjo como consecuencia del riesgo profesional que le originó al cónyuge de la demandante la invalidez reconocida por el I.S.S. En consecuencia, el cargo se rechaza.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de enero de 1995, en el proceso seguido por Gloria Celina Castro contra el Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO HUGO SUESCUN PUJOLS LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � Casación: Rad. No. 7778 �PÁGINA �11� Casación: Rad. No. 7778