7.134 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 7.722 ACTA No. 56 Santafé de Bogotá, D.C., veinte de octubre de mil novecientos noventa y cinco. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE BARRANQUILLA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 16 de noviembre de 1994, en el juicio seguido por NELSON MERCADO LUNA.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que previo el trámite de un proceso ordinario se condenara a la demandada a reintegrarlo al cargo de Subgerente de Acueducto y Alcanta�rillado u otro de igual o superior categoría y remunera�ción y a pagarle los salarios y las primas legales y extrale�gales dejados de percibir entre el despido el reintegro.

En subsidio de lo anterior pidió se la condene a pagarle la suma de $ 1.981.565.56 o la que se pruebe en el juicio por indemnización por despido sin justa causa, el reajuste al auxilio de cesantía definitiva, la indemniza�ción moratoria a partir del 19 de abril de 1985 hasta cuando se le cancelen las sumas adeudadas y las costas del juicio.

Expresó que prestó sus servicios mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 6 de febrero de 1973 hasta el 18 de abril de 1985, fecha en que fue despedido sin justa causa, cuando desempeñaba el cargo de Subgerente de Acueducto y Alcantari�llado con un salario promedio mensual de $ 134.495.40. También afirmó que fue adherente a las convenciones colectivas de trabajo y laudos arbitrales aplicables en la empresa y cotizaba el 1% de su salario por concepto de cuotas sindicales ordinarias.

Indicó que siempre cumplió con sus obliga�ciones contractuales y que sin razón alguna la demandada lo declaró insubsistente de su cargo sin que al momento de la terminación del contrato de trabajo le hubiera incluído el salario en especie pactado convencionalmente ni lo devenga�do en el último año por vacaciones, primas de antiguedad, de vacaciones, de servicio, de servicios proporcionales y de aguinaldo.

Que oportunamente agotó la vía gubernativa sin que la empresa diera respuesta a su solicitud. La empresa demandada al descorrer el traslado del libelo inicial expresó que era parcialmente cierto lo relativo al despido del demandante, por cuanto éste era un empleado público de manejo y de confianza, y de libre nombramiento y remoción. Negó el salario afirmado en la demanda y manifestó que el sueldo mensual devengado fue de $ 44.500.oo más gastos de representanción por $ 57.900.oo, por lo que el salario promedio mensual fue de $ 134.097.33.

Negó otros hechos y en cuanto a los demás se atuvo a lo que se probara. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación y declinatoria de jurisdic�ción, las cuales adicionó en la primera audiencia de trámite con la excepción de prescripción del reinte�gro.

Conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, que el 17 de marzo de 1992 declaró probada la excepción de declinatoria de jurisdicción propuesta por el apoderado de la parte demandada. No impuso costas en la instancia. El demandante por conducto de su apoderado judicial apeló en tiempo ante el Tribunal Superior de ese Distrito que en sentencia del 16 de noviembre de 1994 revocó el fallo recurrido y en su lugar condenó a la empresa demandada a pagarle al actor la suma de $ 321.833.59 por indemnización por despido sin justa causa y $4.469.91 diarios desde el 19 de julio de 1985 hasta cuando se efectúe el pago de la indemnización antes mencionada.

Tampoco impuso costas en la instancia. El apoderado de la demandada interpuso en tiempo el recurso de casación, el que una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación se procede a su examen, junto con el escrito de réplica. Persigue la censura la casación total del fallo impugnado, y en sede de instancia, la confirmación de los numerales Primero y Segundo del fallo de primer grado.

Con ese propósito formula un solo cargo que lo hace consistir en que el fallo impugnado incurrió en violación indirecta por aplicación indebida de los artícu�los 5° del Decreto 3135 de 1968, 3° del Decreto 1950 de 1973, en relación con los artículos 4° y 51 del Decreto 2127 de 1945 y la Ley 6a. de 1948. Según el censor la infracción de los textos legales antes señalados se debió a los siguientes errores de hecho: "1.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandada es una empresa Industrial y Comercial del Estado, cuando está demostrado su naturaleza jurídica como establecimiento público.

"2.- Dar por demostrado sin estarlo que el actor era un trabajador oficial y no un empleado público. "3.- No haber dado por establecido la naturaleza jurídica de la entidad como establecimiento público estando probado." El recurrente enlista como pruebas mal apreciadas las siguientes: "1.- Acuerdo 024 de 1960 del Concejo Municipal de Barranquilla (folio 85 a 91).

"2.- Decreto 191 de junio 13 de 1960, expedido por el Alcalde de Barranquilla (folios 70 a 78). "3.- Decreto 118 de marzo 21 de 1973. "4.- Resolución No. 05 de marzo 12 de 1973 ( folios 70 a 78) de la Junta Directiva de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla ( folio 17). "5.- Inspección judicial (folios 51 a 64). "6.- Boletin 2301 de abril 18 de 1985 donde se declaró la insubsistencia del actor (folios 35 y 57)." Según la censura la mala apreciación de los documentos auténticos antes señalados hizo incurrir al ad-quem en el error de hecho consistente en no tener en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad y por supuesto la del vínculo del actor, que de manera ostensible corresponde a la categoría de empleado público.

Que tanto la Corte como el Consejo de Estado han determinado que los empleados de los estableci�mientos públicos son empleados públicos, salvo las excepcio�nes que se determinen en los estatutos, que en este caso se trata de un establecimiento público y un funcionario que ejercía el cargo de Subgerente, que es de dirección, confianza y manejo.

Como respaldo a su planteamiento, el recurrente cita las sentencias de esta Sala del 7 de abril de 1981, 19 de agosto de 1976, 30 de julio de 1982 y 25 de julio de 1972, según las cuales el actor ha debido probar que trabajaba en el sostenimiento y construcción de obras públicas, hecho que no está demostrado mientras que sí lo esta su condición de empleado público.

Insiste en que los documentos anteriores llevaron al Tribunal al reconocimien�to de un hecho que no se demostró y a imponer una condena bajo unos parámetros no aplicables al actor, cuando lo procedente era limitarse a confirmar el fallo de primera instancia. EL OPOSITOR La réplica estima que el cargo no debe prosperar porque la censura no incluyó las disposiciones legales atributivas de derechos sustanciales suficientes para integrar la proposición jurídica infringida.

También afirma que el cargo relaciona como erróneamente apreciada unas pruebas que no fueron el soporte fáctico de la sentencia impugnada y que los errores de hecho que le atribuye no pudieron ocurrir porque dicho fallo tiene fundamento en apreciaciones de tipo jurídico y además tampoco se demostraron en el desarrollo de la sustentación. S E C O N S I D E R A Los reparos de técnica que a la demanda de casación formula la réplica no logran la desestimación de aquella, toda vez que alcanza a reunir los requisitos mínimos exigidos en el artículo 90 del c.p.l., con la precisión efectuada por el 51 del decreto 2651 de 1991.

En efecto, el aspecto medular debatido en el caso bajo examen es la condición de trabajador oficial del demandante que dedujo el Tribunal, respecto de la cual la recurrente citó la norma sustantiva que regula la clasificación de los servidores públicos, en armonía con aquellas que impiden que la jurisdicción laboral conozca de conflictos jurídicos individuales de empleados públicos.

Además, los preceptos reglamentarios sobre el tema, echados de menos por la oposición, no son imperiosos en la integración de la proposición jurídica, pues en el caso presente es suficiente la mención que hizo la recurrente de los preceptos sustanciales que constituyeron la base esencial del fallo acusado, porque eso es lo que pregona la última disposición mencionada.

En segundo lugar, si bien la sentencia impugnada de manera accesoria transcribe un fallo de la Corte en el que pretende encontrar el ad-quem algún respaldo, la esencia de su decisión tiene sustento fáctico en la condición de trabajador oficial del Subgerente demandante deducida después de apreciar el documento de folio 16 contentivo del decreto 118 de 1973 mediante el cual el Alcalde de Barranquilla aprobó los estatutos de la demandada, en cuyo estudio "se centra el Tribunal" como lo acepta la réplica.

Y como la impugnante relacionó y criticó la estimación que hizo el sentenciador de esta prueba, en estricto sentido no se configura el yerro técnico enrostrado. En realidad tal adición estatutaria, con anuencia gubernamental, fue la única prueba apreciada por el ad-quem. La censura la relacionó entre los documentos que fueron erróneamente estimados.

Según esta probanza el Alcalde de Barranquilla aprobó la adición contenida en el artículo 70 de los estatutos, expedida por la Junta Directiva de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, la cual es del siguiente tenor: "CAPITULO XIII- DEL REGIMEN LABORAL ARTICULO 70o.- Todos los trabajadores que prestan sus servicios a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, con excepción del Gerente, los Subgerentes y Jefes de División tienen el carácter de trabajadores oficiales." El sentenciador al valorar esta prueba concluyó que en la modificación de los estatutos de la demandada, sólo se determinaron los cargos, y no las actividades de dirección y confianza, lo cual lo llevó a concluir que el actor ostentó la calidad de trabajador oficial y no la de empleado público.

A simple vista se observa que la reforma estatutaria en mención encasilló el cargo de Subgerente como excepción a la regla general según la cual los servidores de la entidad tenían la condición de trabajadores oficiales, por lo que es indiscutible la calidad de empleado público del demandante, circunstancia que pone de resalto la magnitud del yerro fáctico cometido por el fallador al dar por demostrado que el actor era un trabajadador oficial, cuando mediante prueba idónea aparece de manera expresa y diáfana que a su cargo de "sub gerente de acueducto y alcantarillado" corresponde la categoría de empleado público.

Por lo demás, aún si se aceptara la inferencia del Tribunal en el sentido de que la demandada tenía la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal -lo que no se probó en el expediente- y no la de establecimiento público, de todos modos ello no variaría la solución del presente caso en la medida en que los propios estatutos de la accionada, aprobados por el gobierno municipal, seleccionaron entre las varias actividades desarrolladas por la entidad los tres cargos en los que el factor de dirección y confianza adquiere un grado superlativo, para deducir, en obedecimiento del mandato legal, que solamente quienes los desempeñaran adquirían la condición de empleados públicos, lo que no sólo está avenido con la ley, sino también con la lógica.

Por lo anterior, realmente aparece protuberante el segundo yerro fáctico enrostrado por la impugnante al fallo acusado. En consecuencia, el cargo prospera. En sede de instancia observa la Sala que el fallo del a-quo que declaró probada la excepción de declinatoria de jurisdicción fundada en que el actor fue empleado público, solamente fue apelado por el demandante, por lo que en acatamiento del principio de la reformatio in pejus se confirmará tal decisión. En merito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida el 16 de noviembre de 1994, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio seguido por Nelson Mercado Luna contra las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, y en sede de instancia, CONFIRMA integralmente el fallo proferido por el Juzgado Tercero Laboral de ese circuito.

Costas en la segunda instancia a cargo del demandante y sin ellas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO HUGO SUESCUN PUJOLS LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � Casación: Rad. No.7722 �PÁGINA �10� Casación: Rad. No. 7722