CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL Sección Primera Radicación No. 7714 Acta No. 41 Magistrado Ponente: Dr.FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C.,Noviembre veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Valle del Cauca contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el juicio seguido por Justiniano Torres Montaño contra el recurrente.

ANTECEDENTES. La demanda inicial se promovió a fin de obtener en favor de Justiniano Torres Montaño el reconocimiento de la pensión de invalidez, fundado en que padece una enfermedad profesional, adquirida al servicio de la empresa Central Hidroeléctrica del Río Anchicaya Ltda; que el ISS fijó una incapacidad funcional del 8% mediante resolución del 22 de agosto de 1986 y le reconoció como prestación única la suma de $48.420.oo, con fundamento en 12 semanas cotizadas, cuando la realidad era que había sufragado 641; que posteriormente el trabajador prestó servicios a Concreto S.A, entidad que lo desvinculó por falta del rendimiento requerido ocasionado por la enfermedad profesional; que luego, en 1991 sufrió un accidente extra-laboral que le ocasionó la pérdida de un ojo y que al reclamar pensión de invalidez a la institución de seguridad social, se la negó por considerar que no es persona invalida, no obstante la enfermedad profesional que padece y la pérdida de la visión anotada.

El auto admisorio de la demanda fue notificado al ente demandado y al Ministerio Público. Este expuso que no le constaban los hechos referidos por el actor, que, de demostrarse en el juicio, no se opone a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción de prescripción (folios 56 y 57). Por su parte el ISS, admitió que reconoció la prestación económica en favor del accionante, la valoración del 8% de la pérdida de su capacidad laboral como secuela de la enfermedad y la calificación de no ser persona inválida; advirtió que el ISS consideró 12 semanas anteriores al evento a fin de establecer el salario para el cómputo de la prestación. Invocó las excepciones de carencia de derecho para accionar e inexistencia de la obligación (folios 60 a 63).

La primera instancia concluyó el 24 de junio de 1994, cuando el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali celebró la audiencia pública de juzgamiento en la que condenó al ISS al pago de la pensión por invalidez permanente total desde mayo de 1993 en cuantía no inferior al salario mínimo legal, provisional por dos años, y definitiva cuando el demandante acredite la edad para el derecho a la pensión de vejez (folios 116 a 121).

El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue resuelto por el Tribunal, mediante el fallo del 14 de diciembre de 1994, que confirmó el del a-quo (folios 7 a 11 cdno. Tribunal). RECURSO DE CASACION: Pretende la entidad demandada el quebranto total del fallo acusado, a fin de que en sede de instancia la Corte revoque la sentencia de primer grado, declare probadas las excepciones propuestas y absuelva al ISS de todas las pretensiones del actor.

Con este propósito formula un cargo por la causal primera en el concepto de, "..Infracción directa de la ley, mediante ERROR DE HECHO en la apreciación de las pruebas...El Tribunal Superior ha hecho una apreciación errónea del material probatorio en el proceso y en consecuencia ha dado por probado un hecho, no estándolo; cual es la invalidez o incapacidad total del demandante.

La sentencia es contraevidente frente a la prueba que es eficaz para los efectos del reconocimiento de la pensión; y el error que, desde luego es esencial para la determinación de la causación de la prestación demandada y, en consecuencia, para la resolución de fondo de la sentencia. PRUEBAS IMPLICADAS: Un acervo de pruebas, constituido por los documentos auténticos de los folios 10, 12, 18, 19, 74, 77 y 80; y, especialmente el FOLIOS 72.

Otro acervo de pruebas constituido por los documentos auténticos de los folios 81, 96, 100 y 105". (negrillas del texto original, folios 24 y 25 cdno. Corte). En la demostración del cargo expone el recurrente que el dictamen en que se sustentó la sentencia no es el adecuado para demostrar la disminución de la capacidad laboral del accionante y que al "..otro acervo probatorio.." no se le otorgó la eficacia requerida, teniendo en cuenta los reglamentos del ISS; lo que, en concepto del censor, conllevó a la falta de aplicación de una serie de preceptos constitucionales y legales reseñados en la demanda y a la aplicación indebida de otras normas.

Agrega luego que las funciones de las tres ramas del poder público están constitucionalmente determinadas y que por tanto a los juzgadores no les compete legislar, ni acudir a la analogía ni a otros criterios reconocidos por la hermenéutica, sino cuando la ley lo autoriza; que en consecuencia en materia probatoria, el juez no puede admitir pruebas ineficaces, como son los experticios que sustentaron el fallo impugnado, que como tales carecen de poder demostrativo.

La censura estima que el art. 7º del Dec. 758 de 1990 establece de manera clara y categórica que la calificación de la invalidez corresponde sólo a los médicos del ISS, y que por tanto el criterio de la Corte en cuanto no aplica ese precepto, por dar prevalencia al art. 51 del C. P. L, no debe mantenerse. A juicio del impugnante aquella normatividad tiene respaldo legal en la Ley 90 de 1946, art. 35, Dec. 3170 de 1964, arts. 10 y 39, Decreto-Ley 1650 de 1977, art. 43 y en el Dec.

Constitucional 2148 de 1992, art. 9. En concepto del recurrente el juez que esté en desacuerdo con el citado Dec. 758 de 1990 debe propiciar su derogatoria o reforma, pero no puede desconocerlo y que en este caso "..existe prueba especializada que la ley señala como válida y eficaz para acreditar esos hechos, el juez no estaba en facultad para solicitar otras a peritos no especializados en el área ´laboral de la seguridad social'; y si lo hace por equivocación, no le quedaba alternativa a la de rechazarla..".

Agrega que el dictamen del ISS es exigencia con una razón de ser obvia, que la calificación de invalidez implica la concurrencia de tres especialidades, a saber: médica, laboral y de seguridad social, y con valoración de la historia clínica del paciente, porque si no, sucede como en el presente caso, que el experticio se basa en los datos suministrados por el propio demandante, los cuales no resultan ciertos, puesto que éste, no obstante confesó en la demanda que la pérdida del ojo izquierdo no tuvo como origen el trabajo, al médico le informó lo contrario y así lo tuvo en cuenta el galeno. Señala que el Dec. 3041 de 1966 prevé los grados de incapacidad y las tablas de valuación; que en los eventos en que se tiene en cuenta un dictamen ajeno al del ISS, y se concede una pensión de invalidez, se le quita la oportunidad a una persona que sí tiene el derecho.

Teniendo en cuenta que no se presentó escrito de réplica por la parte actora, según la constancia de Secretaría de la Sala (fol. 35 C. C.), se resuelve el cargo propuesto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El cargo incurre en deficiencias formales que contrarían la técnica del recurso de casación. En primer lugar el recurrente acusa la "falta de aplicación" de algunos preceptos, concepto que se identifica con la infracción directa de la casación del trabajo, no obstante que dirige el ataque por la vía indirecta; además, algunas de las disposiciones legales citadas en la proposición jurídica las tuvo en cuenta el ad-quem en su decisión, de manera que no puede reprocharse que no hayan sido aplicadas, en la forma señalada por la impugnación. En segundo lugar, los supuestos errores de hecho atribuidos al juzgador no pueden estructurarse en principio sobre pruebas que no tengan el carácter de calificadas en casación (Ley 16 de 1969, art. 7°); como en este caso en el que el ataque se refiere específicamente al dictamen que sirvió de apoyo al juzgador.

La tercera impropiedad en que incurre la censura es calificar como error de hecho lo que en casación laboral constituiría error de derecho (CPL, art. 87). En efecto, la acusación controvierte la eficacia de la pericia rendida por médicos diferentes de los del ISS demandado, pues en su concepto, según los reglamentos de esa entidad, la única prueba admisible de la invalidez de un afiliado es el dictamen producido por los especialistas del ente de seguridad social.

De otra parte, si no se advirtieran las deficiencias anotadas, la Sala encontraría que no le asiste razón a la censura, puesto que si bien es plausible que ante el propio ISS sólo sea válido el dictamen rendido por los médicos laborales del Instituto tal como lo prevé su reglamento, es apenas obvio que en el proceso a través del cual se busca cuestionar los criterios médicos del ISS el juzgador se apoye en un concepto médico diverso del de la accionada, además porque en el juicio laboral impera la libre formación del convencimiento (art. 61 CPL) y son admisibles todos los medios de prueba (art. 51 ibidem).

EL CARGO Y LAS COSTAS. Conforme con las consideraciones expuestas el cargo no es próspero. No obstante no hay lugar a costas en atención a la falta de prueba de su causación (artículo 392-8 del C. de P.C.). Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de diciembre de 1994, en el juicio promovido por Justiniano Torres Montaño contra el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Exp. 7714 Exp. 7714 �PÁGINA \* ARÁBIGO�9�