CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION LABORAL Sección Primera Radicación No. 7701 Acta No. 39 Magistrado Ponente: Dr FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C, Noviembre catorce (14) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Angelmiro (Argemiro) de Jesús Monsalve contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 1994 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el juicio que adelanta el recurrente contra Eleázar Londoño Gaviria.

DEMANDA INICIAL. La promovió Angelmiro (Argemiro) de Jesús Monsalve a fin de obtener la cesantía, sus intereses, primas de servicios, vestidos y calzado de labor, vacaciones, indemnización moratoria, pensión y las costas del proceso. Argumentó que prestó servicios en "desyerbas, empadrizas y recolección de café" y luego de administrador de la finca "La Montañita", de propiedad del demandado, ubicada en el municipio de Liborina (Antioquia), desde el 5 de abril de 1972 hasta el 2 de octubre de 1993; que no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y el tiempo servido al demandado le da derecho a disfrutar de la pensión de vejez.

RESPUESTA A LA DEMANDA: Negó la existencia del vínculo laboral aducido por el demandante e invocó las excepciones de petición indebida, carencia de la acción, inexistencia de la obligación y prescripción (folios 18 y 19). FALLOS DE INSTANCIA: El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y condenó a la demandada al pago de las acreencias laborales solicitadas por el actor, con excepción de la moratoria e impuso las costas de la instancia al demandado, en un 80% (folios 44 a 49).

La apelación interpuesta por las partes fue decidida mediante la sentencia acusada, por medio de la cual se revocó aquella decisión en cuanto condenó a la pensión de vejez y en cuanto absolvió de la indemnización por mora; la confirmó en lo demás y se abstuvo de proferir condena en costas de la alzada (folios 64 a 72 y 75 a 77). RECURSO DE CASACION: Interpuesto por el apoderado del actor, fue concedido por el Tribunal, admitido y tramitado en regular forma por esta Corporación. Se decide teniendo en cuenta que la parte demandada no presentó escrito de réplica, según la constancia secretarial de folio 18 del cuaderno de la Corte.

Pretende, a través de un cargo, la casación parcial del fallo de segunda instancia en cuanto revocó la condena por pensión de vejez, a fin de que la Sala en sede de instancia, modifique la decisión del a-quo, señalando la fecha de iniciación del pago de la pensión y precisando que deben efectuarse los reajustes legales. CARGO UNICO: Se formula por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los arts. 193, 259, 260, del C. S. del T, 76 de la Ley 90 de 1946, 12 del Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por Dec. 758 del mismo año, 1º y 5º de la Ley 4ª de 1976, 1º y 2º de la Ley 171 de 1981, 51, 60 y 145 del C. de P. L, en relación con los arts. 174, 258 del C. de P. C, 2, 22 y 25 del Dec. 2651 de 1991, 37 y 73 de la Ley 153 de 1887 y 392 y 394 del C. C. Indica que el Tribunal no estimó la partida eclesiástica de folio 2 y que se equivocó en la apreciación del hecho reseñado en el numeral 10º de la demanda y de la pretensión del literal (a) del mismo escrito.

Señala que el juzgador incurrió en tres errores de hecho: el primero, por no haber encontrado demostrado que a la fecha de presentación de la demanda el actor tenía 60 años de edad; el segundo, no haber entendido que en la demanda inicial solicitó la pensión de jubilación del art. 260 del C. S. del T, así la denominara de vejez y el tercero de los yerros, haber tenido por cierto que el accionante pretendió la pensión de vejez a cargo del ISS.

En la demostración del cargo expone el impugnante que los requisitos para acceder a la pensión consagrada en el art. 260 del C. S. del T, se probaron en el juicio, contrario a lo que estimó el Tribunal, pues de una parte éste acepta la prestación de servicios por más de 20 años y, por otra parte, la edad del demandante se acreditó con la partida eclesiástica de bautismo de folio 2 del expediente, que fue expedida con anterioridad a la vigencia de la norma que otorgó el carácter de prueba supletoria respecto de las actas del Registro Civil (Ley 92 de 1983).

En respaldo de su aseveración transcribe apartes de una sentencia de esta Corporación. Manifiesta que el ad-quem observó únicamente el calificativo dado, en la demanda inicial, a la pensión solicitada, es decir, el de vejez, y no en el de jubilación que le correspondía según el décimo hecho del escrito introductor del proceso, en el que se señaló como fundamento de aquella petición, el tiempo continuo servido por el actor, solamente al demandado; que tales son las exigencias del art. 260 citado para la pensión a cargo del empleador.

Agrega que la pensión de vejez que cubre el ISS depende de la intensidad de las cotizaciones del afiliado y no del tiempo servido por un trabajador, ni del hecho de que las labores se ejerzan para un sólo patrono; que además, el art. 76 de la Ley 90 del 46 prevé que las pensiones de vejez y jubilación son equivalentes, por lo que en concepto del recurrente se trata de la misma prestación reconocida y pagada por distintas personas, el empleador la de jubilación y el ISS la de vejez, cuando éste subroga a aquél en el riesgo.

Termina el cargo anotando que en la legislación colombiana no existen fórmulas sacramentales, menos, cuando el derecho sustancial tienen prevalencia según el art. 228 del la C. N. LA CORTE CONSIDERA: En punto a la pensión solicitada por el demandante razonó así el Tribunal: "En la demanda se solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez para el extrabajador, por el hecho de no haber sido afiliado al Instituto de los Seguros Sociales.

Sin embargo, esta prestación no debió haber sido reconocida en el fallo recurrido, toda vez que en el municipio de Liborina no hay cobertura por parte de dicha entidad de Seguridad Social, razón por la cual el riesgo de vejez que le corresponde al reclamante en tal aspecto es el previsto en el C.S. del T., o sea, la pensión de jubilación, en caso de que se hubiesen demostrado los supuestos normativos que contempla el art. 260 de dicha codificación. Como en la demanda inicial no solicitó el reconocimiento de dicha prestación, no puede condenarse a ella por parte de esta superioridad, por cuanto en tal evento estaríamos condenando por una pretensión que no fue pedida, o sea, que el fallo sería extrapetita, facultad que tiene reservada de manera exclusiva el juez de primera instancia, conforme lo dispone el art. 50 del C. P. L. Con fundamento en lo que venimos de exponer, habrá de revocarse la condena que trae el fallo recurrido por pensión de vejez, puesto que ella solamente se le puede imponer al empleador que no afilie al trabajador al ISS teniendo obligación de hacerlo, o cuando no paga las cotizaciones necesarias cuando lo tiene afiliado, pero no para los casos donde no hay cobertura del Seguro Social, como es el caso que nos ocupa (folios 70 a 71).

El demandante formuló la petición de pensión en los siguientes términos: "a).- Que el actor, por haber laborado durante mas de veinte años (20) continuos al servicio del demandado, tiene derecho a percibir la pensión de vejez, por tener cumplidos ya los 60 años de edad." Como fundamento de la citada pretensión adujo el demandante en el escrito inicial: "Décimo.- Como el actor no fue afiliado al Instituto de los Seguros Sociales, el tiempo laborado le da derecho a disfrutar de la pensión de vejez por haber cumplido ya los 60 años de edad." La censura demuestra el desacierto en que incurrió el Tribunal al concluir que el demandante pretendió el reconocimiento de la pensión de vejez y no la de jubilación a cargo del empleador.

En efecto, el juzgador indica que la falta de afiliación del trabajador al ISS originó la petición de ser pensionado por el accionado, sin embargo no advirtió que de la demanda inicial, según los apartes transcritos, inequívocamente se colige que los servicios continuos prestados por el actor para el demandado fueron los que sustentaron dicho pedimento y que tales presupuestos constituyen los requisitos de la pensión de jubilación consagrada a cargo del empleador en el art. 260 del C. S. del T, que sin lugar a duda fue la que solicitó, así la denominara de vejez.

A lo anterior se agrega que en la demanda se anotó, como único precepto legal en el que se apoyó la pretendida pensión, el art. 260 del C. S. del T, lo cual conduce a que sea incuestionable que el accionante solicitó la pensión de jubilación prevista en la disposición citada (ver folio 6 del expediente). De otra parte, en el juicio no se controvirtió si la pensión solicitada por el actor estaba a cargo del empleador demandado, o en cabeza del ISS, puesto que en el escrito demandatorio se aludió a los hechos reseñados que fueron el fundamento de la petición, y además, a que el trabajador no estuvo afiliado a la entidad de seguridad social.

Hecho este último que aceptó el accionado al responder la demanda, bajo el argumento de la ausencia del contrato de trabajo invocado por el actor (ver contestación al décimo fundamento fáctico de la demanda, folio 18). Siendo ello así, no podía colegir el Tribunal, sin incurrir en manifiesta equivocación, que la pensión pretendida debía en principio reconocerla el ISS y que sólo correspondía al empleador, si había incumplimiento de la obligación de efectuar las respectivas cotizaciones o de afiliar al trabajador; entonces, la aseveración contenida en la demanda respecto a la falta de afiliación del trabajador al ISS debe entenderse solamente como el motivo que indujo al accionante a solicitar la pensión jubilatoria de su empleador, al que no consideró exonerado de su obligación por no haberse sustituido esa pensión por la de vejez que está a cargo del ente de seguridad social.

El cargo es próspero; en consecuencia se casará el fallo acusado en cuanto revocó la condena impuesta por el juzgado por concepto de pensión. En sede de instancia, para mejor proveer, se dispone que por Secretaría, se solicite al Instituto de Seguros Sociales que certifique si en el municipio de Liborina (Antioquia) existía cobertura de esa entidad en la época en que laboró el actor, para el período comprendido entre 1972 y 1993.

LAS COSTAS: Dada la prosperidad del cargo propuesto, no hay lugar a costas del recurso extraordinario (art. 392 C. de P. C.). Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia acusada en cuanto revocó la condena por pensión proferida por el a-quo; en sede de instancia, para mejor proveer dispone que la Secretaría libre oficio en la forma determinada en la parte motiva de esta sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria. � �PÁGINA � �PÁGINA �8� EXP No.7701