7.134 PAGE 29 Casación: Rad. 7659 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 7.659 ACTA No. 53 Santafé de Bogotá, D.C., octubre cinco de mil novecientos noventa y cinco. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora MARIA ELVIRA GONZALEZ DE ESPITIA contra la sentencia del 30 de noviembre de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio por ella seguido contra el INSTITUTO CRISTIANO SAN PABLO.

ANTECEDENTES La actora demandó a dicho Instituto para que en sentencia de mérito se le condenara a pagarle: cesantía con sus intereses, primas de servicio, vacaciones, primas de vacaciones y extralegales de cualquier índole, horas extras diurnas y nocturnas, recargo nocturno, dominicales y festivos, compensación de dominicales y festivos, indemnización por despido ilegal e injusto, jubilación, o en subsidio pensión sanción, indemnización moratoria, correc​ción monetaria y las costas del juicio.

Afirmó la recurrente que estuvo vinculada mediante un contrato de trabajo, que tuvo vigencia entre el 1° de junio de 1962 y el 12 de septiembre de 1986, el cual fue terminado unilateralmente por parte del Instituto sin que mediara justa causa. También expresó que según su liquidación final, la demandada solamente consideró como salario la cantidad de $ 15.900.oo en dinero y a su arbitrio estimó en $ 4.600.oo el salario en especie, el cual estaba conformado por la habitación y la alimentación diaria que le suminis​traban, consistente en desayuno, almuerzo y comida, que la demandante valoró en $ 30.000.oo mensuales.

Así mismo indicó que el demandado para efectos de la liquidación de prestaciones nunca tuvo en cuenta el salario realmente devengado, toda vez que no incluyó el referido salario en especie, ni las primas de vacaciones, extralegales y horas extras. Igualmente expuso que durante el vínculo laboral trabajó todos los domingos, feriados y sabados, sin recibir nunca compensación o pago legal, pues sólo cada 15 días se le reconocía el derecho al descanso dominical.

La institución demandada al contestar el libelo inicial aceptó los extremos de la relación laboral, la terminación del contrato de trabajo y que el salario de la demandante estaba integrado por una remuneración en dinero y otra en especie, negó unos hechos y en relación a otros se atuvo a lo que se demostrare. Se opuso a las pretensiones del demandante y formuló las excepciones de inexistencia de la obliga​ción, cobro de lo no debido, pago, prescripción y buena fé. Conoció en primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, que en sentencia del 14 de septiembre de 1994 condenó al Instituto demandado a continuar cotizando para el seguro de vejez, desde el 30 de septiembre de 1986 -fecha de desafiliación del I.S.S.- hasta cuando la actora cumpliera 55 años de edad, lo absolvió de las demás pretensiones formuladas inicialmente y le impuso las costas en un 10% Contra dicho fallo los apoderados de las partes apelaron en tiempo ante el Tribunal Superior del mismo Distrito, que mediante sentencia del 30 de noviembre de 1994, revocó el impugnado, y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas de la primera instancia a la actora.

Inconforme ésta interpuso el recurso el presente recurso extraordinario que se procede a resolver con base en la demanda de casación y su respectiva réplica. Persigue la censura que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto revocó el fallo de primer grado y absolvió a la demandada de todas las pretensiones del libelo inicial, para que en sede de instancia confirme las condenas impuestas por el juzgador de primer grado y lo modifique en cuanto absolvió a la demandada y, en su lugar, condene al demandado a pagarle la pensión sanción a partir de la fecha en que cumpla 50 años de edad y lo confirme en todo lo demás. Con ese propósito formula un solo cargo que lo hace consistir en que el fallo impugnado infringió indirectamente, por aplicación indebida "los arts. 8° de la ley 171 de 1961, 22 del D.R. 1611/62 modificado por el 22 del D.R. 2218/66, 11 del acuerdo 224 de 1966, 1° del acuerdo 16 de 1983 y 6° y 16 del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de 1985 arts. 16, 17, 21 del Acuerdo 049/90 (ISS); en relación con los arts. 8° del D. 2351/65, 17 de la Constitución Política, 14 (D.R. 692/94, art. 14), 33, 35, 36 inciso segundo 50, 133, 141, 142, 143 de la ley 100 de 1993, 37 de la ley 50 de 1990 que subrogó el 167 CST; y con los arts. 1, 3, 5, 9, 10, 13, 14, 16, 18 a 21, 55, 61 a 66, 260, 271 CST, arts. 1°, 2° y 5° de la Ley 4a /76, arts. 1° de la ley 71/88 y 1° y 2° del D.R. 1160/89, algunos vigentes para la época del despido injusto; y arts. 60 y 61 CPL." Según el recurrente el Tribunal infringió las disposiciones antes mencionadas al incurrir en los siguientes errores de hecho: "1o.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el único supuesto faltante para obtener la demandante la pensión sería el cumplimiento de la edad y, a la inversa, no dar por cierto, siendo evidente que, de conformidad con lo probado en el proceso, ni aún cumpliendo el supuesto de la edad, el ISS le otorgará a aquélla ninguna pensión puesto que no tiene ni el requisito de densidad de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ni el de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad.

"2o. Dar por demostrado que con el despido la demandada " no evitó que la demandada (sic) pudiera llegar a obtener la pensión de vejez " y, a la inversa, no dar por demostrado, siendo evidente, que con el despido injusto la empleadora efectivamente malogró que la trabaja​dora adquiriera ese derecho. "3o.- No dar por cierto, siendo evidente, que la demandada debe seguir cotizando con el ISS hasta cuando la demandante cumpla 55 años de edad, para que éste asuma el riesgo o, por lo menos, comparta la pensión y, a la inversa, dar por demostrado, siendo contrario a lo acreditado, que la demandada está exonerada de continuar pagando las cotizaciones, no obstante el despido haber privado a la primera de la posibilidad no solo de la pensión de vejez, sino de un mayor valor equivalente a una más alta densidad en las cotizaciones." Expresa que dichos yerros se produjeron, de una parte, a consecuencia de la mala apreciación de la respuesta al oficio del Juzgado (folios 52 y 62), el certificado sobre semanas cotizadas al ISS (folios 63 a 67) y la afiliación al Instituto de Seguros Sociales ( folio 79); y de otra, por la falta de estimación del registro civil de nacimiento de la actora (folio 9) y la inspección judicial (folios 68 a 70 vto.).

En la demostración del cargo manifiesta el recurrente que el Tribunal para absolver al Instituto demandado de la pensión especial reclamada, luego de referirse a los requisitos previstos en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y aceptar que la demandante trabajó para la demandada durante 24 años continuos, que aportó 739 semanas al Instituto y que en el momento en que éste asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte la demandante no llevaba más de 10 años de servicios a la entidad, concluyó que dicha pensión correspondía en su totalidad al Instituto de los Seguros Sociales, sin ningún razonamiento al respecto, sino haciendo referencia a la sentencia de esta Corporación del 10 de diciembre de 1982.

Estima que la decisión jurispru​dencial que sirvió de apoyo al fallo impugnado no es aplicable al caso examinado, toda vez que las circunstan​cias fácticas son distintas y la misma Corte precisa que los 20 años deben ser de " trabajos necesa​rios para llegar a percibir aquella pensión plena u ordinaria ". Señala que aunque la demandante laboró más de 20 años, no podrá percibir la pensión a cargo del ISS porque no se dió el número necesario de cotizaciones, por lo que debe entenderse que esos 20 años de trabajo tienen que haber sido cotizados en su totalidad.

De otra parte, si bien es cierto, que la demandante no había cumplido más de 10 años al servicio de la demandada cuando el ISS asumió los riesgos de vejez, invalidez y muerte, (1° de enero de 1967), y por tanto, en principio, tendría dicho Instituto que pagar la totalidad de la pensión de la demandante al cumplir los 55 años de edad, para que ello puediera suceder a cabalidad, la empresa en que laboró la demandada por más de 24 años tenía que haber cumplido al momento del despido con el pago de las cotizaciones, de acuerdo con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966).

Concluye la censura que como ello no ocurrió, se malogró el derecho pensional de la actora debido a que la empleadora fue negligente al demorar la afiliación de la demandante al Seguro Social, toda vez que sólo lo hizo el 3 de agosto de 1972, no obstante que la fecha en que ingresó a prestar sus servicios fue el 1° de junio de 1962 (folios 80 y 80 vto.).

Lo anterior obedeció a que el sentenciador apreció equivocadamente la respuesta del oficio al Juzgado, el aviso de entrada de la trabajadora remitido por el demandado al ISS y en el contrato de trabajo suscrito entre las partes. Igualmente señala, que el Tribunal apreció mal los documentos de folios 52, 62, 63, 64 y 65 en donde se observa sin esfuerzo que de ninguna manera la suma de todas la semanas cotizadas superan las 1.000 durante todo el tiempo de servicio, y tampoco las 500 en los últimos 20 años precedentes a la fecha en que cumpliere sus 55 años de edad.

Estima que si ese evento incierto llegare a ocurrir, no puede exonerar a la empleadora mientras no suceda, porque entre tanto debe responder por la expectativa mas segura cual es la de que aún sin cotizar una sola semana más, la demandante debe tener asegurada la pensión sanción o plena a cargo de su empleadora. Insiste en que de la posibilidad de seguir cotizando, no se puede asegurar que la demandante logre cumplir los requisitos mínimos y de presentarse ese hecho, el beneficiado es el empleador porque el ISS tendría que responder por la obligación. Considera que la única realidad es que el despido injusto le impide hasta el momento el acceso a la pensión de vejez porque las 739 semanas resultarían insufi​cientes frente a la disposición legal que establece los requisitos necesarios, porque aún añadiendo 139 semanas cotizadas con posterioridad al despido, tampoco se logra​rían las 1.000 semanas en cualquier tiempo, ni 500 en los últimos 20 años previos a la edad reglamentaria.

Reitera que sin perjuicio de que a la demandante se le conceda la pensión especial desde cuando cumpla la edad requerida, la empleadora debe continuar cotizando desde el 30 de septiembre de 1.986 -fecha de su retiro- hasta completar la semanas exigidas por el ISS para liberarse de tal carga, la que se trasladaría a éste último, total o parcialmente, en los términos del artículo 6 del Acuerdo 29 de 1989, para lo cual se apoya en la sentencia radicada bajo el número 6.607 proferida por la Sección Primera de esta Sala.

Por último reitera que el yerro fundamental consistió en haber dado por demostrado que el único supuesto faltante para obtener la pensión sería el cumpli​miento de la edad, cuando por el contrario, el que surge de las pruebas mal apreciadas por el sentenciador, es que no se cumplieron los requisitos de la densidad de cotizacio​nes, lo que a su vez condujo al tercer de error de hecho anotado.

EL OPOSITOR En primer lugar, reclama el opositor pronunciamiento de esta Sala "Acerca de la conducta poco considerada del señor apoderado suscriptor de la demanda de casación, consistente en la dilación del proceso con la prolongación del término de caducidad para presentarla. "La sustitución simulada del poder en abogado que no lo ejercera, con el propósito de ampliar, como lo consigue torticeramente, el plazo de traslado, no colabora con el servicio de la justicia y con sus autorida​des 'en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país', (art. 1o.

Dto. 196/71), sino que lo vicia con prácticas vedadas por la dignidad y decoro de la profesión, por el comportamiento leal con la contraparte y por la observancia debida del respeto a los funcionarios judiciales, (art. 47 ibidem)". En segundo lugar estima, al referirse a la petición número 5 de la demanda inicial, que ninguno de los 18 hechos que se formulan allí expresan un hecho determinado, clasificado y numerado, destinado a servir de fundamento a la pretensión relativa a la pensión plena de jubilación o de pensión de jubilación especial salvo la que estima como inidónea e improcedente cita respecto de doble indemnización por mora del art.8° de la Ley 10 de 1972.

Por ello, en la improbable hipótesis de que se llegare a casar la senten​cia, en el fallo de instancia estaría la Corte obligada a estimar tales circunstancias como impedientes de pronunciamiento al respecto. Considera improcedente la modificación del punto segundo rederente a la condena al “Institu​to demandado a pagar a la demandante lo correspondiente a la pensión especial de jubilación desde cuando cumpla 50 años de edad", ya que no fue materia de la apelación, ni de la audiencia del 25 de octubre de 1994.

De otra parte, expresa que el fallo acusado no menciona en parte alguna las disposiciones que enumera el recurrente, salvo el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y la que contiene la obligación de seguir cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando cumpla 55 años para tener derecho a la pensión de vejez, por lo que, a su juicio, no pudieron ser aplicadas indebidamente.

En cuanto hace al segundo error de hecho estima que al momento de terminar el contrato de trabajo estaban cumplidos los requisitos de tiempo de servicios y las 500 semanas de cotización sufragadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, es decir, que estaban pagadas con antelación de catorce y medio años a la posibilidad de presentar la solicitud.

En relación con el tercero, considera válida la predica del anterior, y por eso infiere que al demandado no le corresponde seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales porque ya le había dado cumplimiento a las exigencias de la ley vigentes al momento del despido. También afirma que debe declararse la impros​peridad del cargo porque la demandante no había cumplido 50 años de edad a la fecha del retiro y que al momento de esta oposición tampoco los ha cumplido.

Con ese propósito invoca en su favor la doctrina expuesta por esta Sala en sentencia del 10 de diciembre de 1982. Advierte igualmente que la norma vigente al momento del despido era la contenida en el acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año y no el acuerdo 224 de 1966 que fue derogado expresa​mente por el artículo 53 del acuerdo 049 de 1990.

Resalta que según la certificación de la División Nacional de Informática, se cotizaron a nombre de la demandante 181 semanas adicionales desde el 13 de abril de 1989 al 30 de septiembre de 1992, “lo que hace presumir” que el 30 de septiembre de 1994 habría aumentado 104 cotizaciones llegando así a 285, lo que sumadas a las 739 cotizadas al Instituto daría 1.024, o sea que sí se efectuaron las 1.000 semanas que echa de menos el recurrente.

Por último señala que los errores de hecho no tienen la característica de ostensibles y transcendentes y que además no es procedente el cargo a traves del concepto de indebida aplicación, sino que sólo es pertinente el ataque por falta de aplicación, lo que no permite el éxito del recurso. S E CONSIDERA En el alcance de la impugnación de la demanda de casación el impugnante pretende que previa la infirmación del fallo recurrido, en sede de instancia se condene al demandado a pagar a la actora “la pensión especial de jubilación desde cuando cumpla los 50 años de edad”, aspiración improcedente por cuanto si bien en el libelo de demanda inicial se impetró subsidiariamente la pensión por despido injusticado, el fallo de primer grado no la concedió, porque a lo que condenó a la demandada fue al pago de cotizaciones a partir de determinada fecha y absolvió de las demás pretensiones a la demandada.

Como al sustentar la alzada el apelante circunscribió el motivo de su inconformidad a lo atinente al salario en especie, horas extras y compensatorios, y como no hizo ninguna mención a la referida pensión y mucho menos sustentó su eventual discrepancia respecto de ella, no satisfizo esa exigencia vigente en el proceso laboral, como lo ha reiterado esta Sala, de suerte que revivir dicha petición procesalmente fenecida, constituye un medio nuevo que por ser inadmisible en casación impide su prosperidad.

Por otra parte, la a-quo condenó a la demandada a seguir cotizando a nombre de la demandante para el riesgo de vejez desde septiembre 30 de 1986 hasta cuando cumpla los 55 años de edad. Estima la Corte que no obstante que esa condena no fue pedida expresamente en la demanda inicial, el hecho fundamental que la originó, vale decir, la afiliación extemporánea de la demandante al I.S.S. por parte de la demandada, fue discutido expresamente por ésta al responder la demanda y afirmar que el Instituto accionado “afilió a la extrabajadora oportunamente al régimen institucional de seguridad social tal como consta en documento de inscripción que se presentará”; y como en materia laboral el juez de primera intancia tiene la potestad de ordenar el pago de beneficios laborales distintos a los expresamente impetrados, a condición de que los hechos que los originen estén debidamente acreditados y hayan sido discutidos en el juicio, este último requisito no se echa de menos en el sub-lite.

Así las cosas, será menester examinar las conclusiones fácticas del sentenciador y cotejarlas con las pruebas calificadas relacionadas en la censura para saber si tales supuestos que motivaron la decisión están esclarecidos y si de ellos se desprende la obligación de la demandada de seguir cotizando, como lo insinúa el recurrente en el desarrollo del tercer yerro de hecho imputado al fallador.

El Tribunal al revocar el fallo de primer grado tuvo en cuenta los siguientes hechos: "La trabajadora había laborado para la misma empresa más de 24 años continuos de servicios, se encontraba afiliada al Seguro Social desde el 1 de agosto de 1972 ( fol. 79) y a la fecha del despido había cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte 739 semanas (fol. 63 a 67).

Es decir que cuando el Seguro Social asumió los riesgos ( 1 de enero de 1967), la demandada no llevaba laborando para la empresa 10 años de servicios, por lo que la pensión de vejez le corresponde en su totalidad al Seguro Social. En segundo lugar, "como la trabajadora tenía a la fecha del despido más de 20 años de servicios a la misma entidad no tiene derecho a pensión sanción, ni a que la demandada siga cotizando por los riesgos de I.V.y M., teniendo en cuenta que con el despido, la demandada no evitó que la demandada (sic) pudiera llegar a obtener la pensión de vejez, ya que el único supuesto faltante para tal efecto seria el cumplimiento de la edad." Y concluyó: "Como en el caso de autos la trabajadora despedida tenía más de 20 años de servicios y apenas le falta la edad indispensable para recibir la pensión plena, no tiene derecho al reclamo por pensión sanción y por consiguiente la demandada no tiene la obligación de seguir cotizando para los riesgos de invali​dez, vejez y muerte hasta la fecha en que la demandante cumpla 55 años de edad para tener derecho al pago de la pensión de vejez por el Seguro Social a quien tiene cotizadas 739 semanas." La respuesta que el Jefe de afiliación y registro del I.S.S. dió al oficio del Juzgado -fl. 52- certifica que la actora fue inscrita por la demandada a dicho ente de seguros sociales el día primero de agosto de 1.972.

En el mismo sentido aparece la certificación sobre semanas y categorías facturadas -fl. 63-. Corrobora lo anterior el aviso de entrada al I.S.S. de la trabajadora que obra debidamente autenticado a folio 79. No se discute en el proceso, y así lo estableció el Tribunal, que el vínculo laboral que existió entre las partes se inició en la ciudad de Bogotá el primero de junio de 1962, pero como la obligación de asegurar a los trabajadores en esta ciudad para efectos de vejez empezó el primero de enero de 1967, es claro que el demandado incumplió ese deber inexcusable, al afiliarla sólo desde 1972, y con ello ocasionó un notorio detrimento en la densidad de cotizaciones de la actora, pues hasta el momento de la terminación de la relación laboral solamente tenía acreditadas 739 semanas.

Conforme al Acuerdo 016 de 1983 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el decreto 1900 del mismo año, vigente al momento del despido porque éste ocurrió en 1986, durante su vigencia, eran necesarias 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 sufragadas dentro de los veinte años anteriores a la solicitud.

Respecto de esta última opción de las 500 precedentes a la solicitud debe recordarse que ella fue modificada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por decreto 758 del mismo año, que exigió que estas cotizaciones fueran “anteriores al cumplimiento de las edades mínimas”. Mas en virtud de la protección constitucional y legal de los derechos adquiridos, pese al cambio normativo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala,quienes se encontraban en esta hipótesis al momento de la mutación del régimen conservan el derecho a pensionarse con base en tal opción así no hayan hecho la petición durante la vigencia de la norma.

Como tales presupuestos militan en el presente caso dado que hasta la fecha en que rigió el decreto 1900 de 1983 -abril 11 de 1990-, la demandante reunió las 500 semanas pagadas dentro de los 20 años inmediatamente anteriores, conforme a las certificaciones del Instituto de Seguros Sociales de folios 63 a 65, estaría más acorde con la jurisprudencia de la Corte que correspondiera al Instituto reconocer la pensión una vez acreditara la demandante haber cumplido los 55 años de edad.

Al no haberse demostrado con las características de manifiestos y trascentendes los errores de hecho atribuidos por la censura al fallo impugnado, ni su incidencia en las disposiciones relacionadas como quebrantadas, no aplicó indebidamente el ad-quem tales textos, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. Respecto de lo expuesto al principio de la réplica, anota la Sala que el análisis de la conducta de los apoderados que se sustraen de la dignidad y del decoro inherentes a la profesión de abogado y con ello atentan contra la lealtad y la cumplida administración de justicia, no es el objeto del recurso de casación y compete dilucidarlo a la jurisdicción disciplinaria.

En el específico caso sometido a estudio de la Sala el recurrente no consiguió ampliar “torticeramente” el plazo de traslado -como lo asevera infundadamente la réplica-, por lo que considera que no es del caso dar cuenta a la autoridad competente pues de la actuación surtida no se colige que la sustitución del poder haya obedecido a un propósito deliberado de dilatar el trámite del proceso.

No obstante lo anterior, estima también la Sala que el abuso en las sustituciones de poderes no puede erigirse en factor de entrabamiento de los procesos judiciales, ni de dilación injustificada que afecte el propósito de una cumplida administración de justicia; de tal modo que en los casos en que alguna de las partes considere fundadamente que ellas obedecen a un designio alejado de los cometidos legales puede poner el hecho en conocimiento de las autoridades disciplinarias competentes.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 30 de noviembre de 1994, en el juicio seguido por María Elvira González de Espitia contra Instituto Cristiano San Pablo.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA con aclaración de voto RAFAEL MENDEZ ARANGO HUGO SUESCUN PUJOLS LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 7659 No obstante la improsperidad de la acusación estimo que reviste especial importancia que la Corte efectúe una rectificación a la doctrina expresada en el fallo del Tribunal en cuanto no derivó ninguna consecuencia del incumplimiento patronal de las cuotas con destino al seguro social, apoyado en la única consideración de que la antiguedad del trabajador era superior a 20 años.

Las consecuencias del incumplimiento por parte del empresario de sus obligaciones en materia de cotizaciones y que originan la privación de la pensión de vejez para sus beneficiarios afiliados a la seguridad social es asunto que amerita la indispensable precisión doctrinaria por parte de esta Corporación. Es por lo anterior que aclaro mi voto en los siguientes términos: Sin duda, en la actualidad cualquier hermenéutica al respecto debe partir del análisis del código sustantivo del trabajo por cuanto la normatividad anterior sobre el tema en cuestión fue derogada por éste.

El artículo 259 del mencionado estatuto asignó a los patronos la obligación transitoria de pagar “las pensiones de jubilación”, las cuales “ dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.

(Subrayo). De tal modo que las normas del régimen patronal de pensiones no tenían imperio indefinido, sino provisional, estaban sujetas a una condición resolutoria consistente en que el riesgo citado fuera asumido por el seguro social dentro de los parámetros normativos que se expidieran. Obsérvese que el precepto transcrito no exigió que la “prestación” correspondiente fuera asumida por el Instituto, sino la contingencia inherente a la vejez.

Y tal asunción se produce después de la aprobación del reglamento de seguro de invalidez, vejez y muerte, cuando se inicia la obligación de aseguramiento en la respectiva región, por cuanto la subrogación en esta materia no fue simultánea en todo el país sino “gradual y progresiva” para utilizar las mismas voces de las normas que la previeron.

Al asumir el riesgo el seguro “de acuerdo con la ley”, como lo tiene adoctrinado esta Corporación, no implicaba contemplar en los reglamentos el mismo monto prestacional consagrado en las disposiciones pretéritas, sino que la razón de ser de esa expresión legal era la de que debían respetarse tanto los derechos adquiridos, como los que aún cuando no tuvieran ese carácter, estaban expresamente contemplados en disposiciones con fuerza legal, como ocurría con quienes al momento de la subrogación ya tenían 10 años de servicios a la correspondiente empresa, pues en esos casos, con base en la ley 90 de 1946, los reglamentos que se expidieran no podían establecer condiciones de pensionamiento menos favorables.

Observadas esas reglas mínimas, el derecho a pensión se causaba “dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. Y esta es la razón de la expresión final de la norma comentada. Satisfecho lo anterior, la consecuencia jurídica de la asunción del riego por el seguro consistía en que el régimen pensional precedente no subsistía por haberse producido el cambio de normatividad previsto por el propio régimen transitorio y entrar en vigor el nuevo, que ya no concebía al trabajador en la ínsula de una empresa sino al hombre como ser social dentro del entorno de la comunidad entera, con la instauración de un sistema protector socialmente más favorable.

El entendimiento expuesto coincide con el pensamiento de la Sala Plena de esta Corporación, especialmente cuando al efectuar el examen de constitucionalidad del artículo 259 del c.s.t. consideró: “b) Tales antecedentes, y la filosofía misma del sistema de Seguridad Social, demuestran diafanamente que lo que se pretendía con él, era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestacio​nes para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas corres​pondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores, y una tecnificación induda​ble, de lo cual hasta ese momento, carecía la legislación laboral del país.PRIVATE “3° Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la Seguridad Social en el país quedó también suficientemente claro, además de la citada aspira​ción técnica, que los riesgos originarios de las prestacio​nes sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social obligato​rio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a. de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso que: "Mientras se organiza el Seguro Social Obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros". “Significa lo anterior que, por voluntad expresa e inequívoca del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a) de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio, y “b) Por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumira los riesgos correspondientes.

“No se trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que, los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el Gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia corres​pondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo.

“Las normas legales nacieron de contera, en razón de la voluntad soberana del Congreso, manifestada en la forma prevenida en la Constitución, sin una vocación de permanencia, esto es, con un expreso alcance transitorio, al término del cual, sin que se trate de la prevalencia de una disposición reglamentaria sobre una norma legal, desaparece dicho régimen legal para ser reemplazado por un régimen de Seguridad Social permanente, plasmado directa​mente en los reglamentos del seguro aprobados por el Gobierno, pero originado en último análisis, según los términos anteriores, en la propia voluntad del Congreso.

“Por otra parte, no puede dejar de observarse que, la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del Seguro Social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresi​vamente asumida por el régimen de la Seguridad Social.

“c) No resulta aceptable dada la evolución y tecnificación del Derecho Laboral Colombiano, que se confundan, como parece derivarse de los fundamentos de la demanda, dos instituciones, como son los riesgos de una parte y las prestaciones por otra, cuyas diferencias y alcances ha precisado claramente la jurisprudencia de la Corte Suprema, lo mismo que la doctrina”.(Sentencia de Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 9 de septiembre de 1982.

Radicación 971) El régimen de pensiones del seguro social fue instaurado por el decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del I.S.S.. Y la obligación de aseguramiento contra el riesgo de vejez empezó en algunas ciudades del país el primero de enero de 1967 por determinación del mismo Instituto (resolución 831 de 1966).

El artículo primero del decreto incluyó como afiliados “obligatorios” a los trabajadores del sector particular, con las excepciones establecidas en la ley y en los reglamentos del Instituto. En armonía con los artículos que regularon el régimen de transición en dichas ciudades quedaron gobernados integralmente por las regulaciones del seguro de vejez los trabajadores de ese sector que en esa fecha llevaran al servicio de empresas de más de ochoscientos mil pesos de capital un tiempo de servicios inferior a diez años y obviamente quienes ingresaran a partir de la vigencia del reglamento.

La inscripción como afiliado de la seguridad social es un acto condición que asigna a quien sea admitido como tal un status en virtud del cual queda sometido a un estatuto prestacional que consagra sus derechos y establece sus obligaciones frente al sistema. Consecuencialmente las prestaciones sociales a que tienen derecho los afiliados son las que estatuyen los reglamentos respectivos, sin que sea dable pensar que quien ostenta ese status pueda estar sujeto simultáneamente a dos regímenes prestacionales paralelos: uno patronal latente y otro de seguridad social, porque además de lo anotado, en los aspectos referidos son excluyentes pues se apoyan en concepciones distintas y tienen métodos de cobertura de contingencias también disímiles, por lo que pretender retornar al régimen que por mandato legal devino insubsistente, involucrándolo parcialmente en el de seguridad social, configura un atavismo jurídico que introduce un cuerpo extraño en el sistema y conduce fatalmente a contradicciones filosóficas y prácticas irremediables.

Desde luego que en un régimen de seguridad social el empleador tiene obligaciones ineludibles frente al ente gestor respectivo, y una de las principales consiste en el pago oportuno e íntegro de las cotizaciones pertinentes conformadas por sus aportes y por los del trabajador. Pero es el empresario el responsable de tales cotizaciones, sin que pueda pretextar no haber efectuado los descuentos del salario del trabajador, ni ninguna circunstancia eximente no prevista en los reglamentos.

Y si esa actitud omisiva ocasiona la privación para el afiliado de los beneficios instituídos en los reglamentos, tendrá que reparar los perjuicios irrogados, pues en tales casos sería absurdo que el empleador incumplido no tuviera la condigna condena legal pues es principio cardinal de nuestro ordenamiento positivo que nadie puede por su culpa dañar a otro impúnemente, y menos en asuntos en que está de por medio la protección especial que constitucional y legalmente tienen el trabajo y la seguridad social.

No se enervan los beneficios estatuídos en las normaciones de seguridad social por restricciones que las mismas no contemplan tales como que el trabajador tenga una antiguedad superior a los veinte años de servicios, la cual es totalmente irrelevante bajo la preceptiva reglamentaria en la que lo fundamental para la procedencia de la reparación de perjuicios es la ausencia en la intensidad de cotizaciones mínimas, que priva al beneficiario de la pensión de vejez que la institución de seguridad social le habría reconocido de no haberse presentado la deficiencia culposa en las cuotas, de suerte que el afectado puede hacer valer en juicio esos mismos derechos si transitoriamente o en definitiva no se lograron satisfacer como consecuencia de la omisión ilegal del responsable de las mismas.

Como en tales casos por esa falencia de requisitos no permite la ley el pago de la pensión por el seguro social, surgen dos obligaciones diferentes y compatibles a cargo del empleador: a) La de seguir cotizando para el seguro de vejez con destino al I.S.S. hasta cuando el asegurado cumpla los requisitos mínimos para la pensión de vejez referentes a la edad y cotizaciones consagrados en los reglamentos respectivos.

B) La de pagar la pensión establecida en los reglamentos respectivos, con el ingreso base de liquidación, a la edad y en el monto por ellos definido. Cabe anotar que esta pensión devendrá compartida, entre el empresario y el I.S.S., una vez se cause la de vejez a cargo de este último y siempre y cuando la cuantía de ésta última fuere superior a la que venía pagando el empleador porque en caso contrario se mantendrá el deber de éste de pagar la diferencia. Todo lo anterior sin perjuicio de los intereses y sanciones que conforme al ordenamiento positivo imponga la entidad recaudadora de pensiones al empresario moroso.

Mal podría pensarse que esa pensión originada en la falencia de unas cotizaciones que frustran transitoriamente la pensión de vejez del I.S.S. sea la del artículo 260 del c.s.t., porque como atrás se anotó, fue subrogado en los lugares en que el seguro social asumió el riesgo de vejez, por lo que no podría revivir a manera de un Lázaro jurídico e inmiscuirse como un injerto en un sistema de seguridad social contributivo que marcha al impulso de otros postulados.

Además, si los afiliados obligatorios al sistema, por mandato de los preceptos reguladores de la pensión aludida, adquieren ésta, con determinado número de cotizaciones, desde los 60 años de edad si son hombres o a partir de los 55 si son mujeres, solamente hasta el cumplimiento de esas edades se sabría si se malogró o no el derecho a la pensión de vejez consagrada en los reglamentos, pues sólo entonces se tiene certeza del perjuicio, de tal modo que es un contrasentido sostener que esa pensión se adquiere a la edad que establecían las normas subrogadas del régimen patronal.

Por idénticas razones tal contradicción aparece de bulto también desde el punto de vista procesal, dado que la pensión de vejez se causa a las edades de pensionamiento señaladas en los reglamentos (60 y 55 años), por lo que, se insiste, sólo entonces se detectaría el perjuicio ocasionado por el patrono, quien antes de ese momento ha podido enmendar su mora, lo que refuerza que no es lógico ni posible pretender con antelación la condena a dicha pensión aún no exigible.

LA LEY 50 DE 1990 La solución expuesta tiene prohijamiento también en la Ley 50 de 1990 por cuanto el parágrafo 1° del artículo 37 de la misma regula expresamente la hipótesis de cotizaciones deficientes de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales en los siguientes términos: “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez.” LA LEY 100 DE 1993 Esta ley se aplica “a todos los habitantes del territorio nacional” -artículo 11-, “con las excepciones previstas en el artículo 279” ibidem, por lo que todos los demás trabajadores quedan gobernados por esa nueva normatividad, obviamente sin perjuicio de quienes sean beneficiarios del régimen de transición -artículo 36- y de quienes a la fecha de vigencia del sistema integral de pensiones tuvieren un derecho adquirido ya bien porque se encontraren pensionados, ora porque hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión, en cuyo caso conservarán los derechos consagrados en la normatividad anterior, si fuere más favorable.

Si bien la Ley 100 no reprodujo el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, de ello no se sigue la exoneración para los empresarios morosos de pagar a la Seguridad Social las cotizaciones adeudadas, por cuanto este deber subsiste por mandato de los preceptos que lo erigen como responsable de las mismas, las que pueden ser demandadas judicialmente por el afiliado afectado, sin perjuicio de las acciones de cobro que con arreglo al artículo 24 de la ley, puede adelantar la respectiva entidad administradora de pensiones.

Pero la pensión que establecía el artículo 260 del c.s.t. al ser derogada expresamente para los casos en que subsistía -lugares y actividades respecto de las cuales el I.S.S. no hubiere asumido el riesgo de vejez-, no puede seguir aplicándose sino para los trabajadores del sector privado exceptuados del campo de aplicación de la ley 100 de 1993 -artículo 279-.

Por último, conviene precisar que las conclusiones atrás expuestas no se aplican a los casos en que con arreglo a la jurisprudencia reiterada de la Corte proceda la llamada pensión sanción. Fecha ut supra. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA