7581(01-08-95) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACION LABORAL - SECCION PRIMERA - Radicación No. 7581 Acta No. 24 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá D. C. primero de agosto de mil novecientos noventa y cinco Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA" frente a la sentencia del 28 de octubre de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio instaurado por CARLOS QUIROGA contra la entidad recurrente.

A N T E C E D E N T E S Por medio de apoderado judicial, el señor Carlos Quiroga demandó a Aerovías Nacionales de Colombia S.A. "AVIANCA", para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de primera instancia, fuera condenada dicha entidad de acuerdo con las siguientes peticiones: "1. A reconocer y pagar al demandante la cantidad que resulte probada por concepto de la diferencia de las mesadas pensionales causadas y que se causen, incluidas la adicional de diciembre, entre lo que dicha Empresa le pagaba y dejó de pagarle y lo que le reconoce el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a partir del mes de noviembre de 1989.

"2. A pagar las costas del proceso." Se fundan las pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación: Trabajó el accionante, al servicio de la demandada, del 2 de diciembre de 1957 al 28 de noviembre de 1987. El contrato de trabajo se terminó para empezar a disfrutar de la pensión de jubilación prevista en la convención colectiva del 25 de julio de 1986, reconocimiento que se hizo a partir del 2 de diciembre de 1987, con base en treinta (30) años de servicios continuos, tal y como acordaron las partes.

La empleadora "reconoció y pago puntualmente hasta el mes de octubre de 1989 al demandante las mesadas pensionales", pero dejó por completo de pagarlas por el hecho de que, mediante Resolución No. 07884 del 22 de octubre de 1989, el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor la pensión de vejez, no obstante que la cuantía de ésta fue, en ese momento, inferior en $24.357,oo mensuales, a la que venía pagando la demandada, toda vez que ésta ascendía a $81.520.oo mensuales, mientras que la mesada de la pensión de vejez reconocida por el Instituto sólo alcanzó a $57.163.oo.

(folios 2 a 8 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo, la demandada admite la vinculación laboral del accionante durante el lapso indicado en la demanda; así como el hecho de que le reconoció y pagó pensión de jubilación, en virtud de lo estipulado en la convención colectiva de trabajo, desde la fecha del retiro hasta el mes de octubre, inclusive, de 1989, y que dejó de pagarla por el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales empezó a pagar al demandante la pensión de vejez.

Admite también las cuantías de las pensiones indicadas en la demanda. Y, sobre la pensión de jubilación que ella reconoció y pagó al accionante, considera que "la Empresa únicamente tenía la obligación de cancelarla hasta la fecha en que cumplió los requisitos exigidos por los Reglamentos del Instituto de Seguros Sociales". Propone las excepciones de Prescripción, Compensación, Inexistencia de la Obligación y Pago.

(folios 25 a 28 del primer cuaderno) La primera instancia culminó con la Sentencia del 29 de enero de 1993, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, con la siguiente decisión: "PRIMERO: CONDENAR a la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA", representada legalmente por ELISA MURGAS DE MORENO, o por quien ejerza dichas funciones, a pagar a CARLOS QUIROGA, identificado con la c.c. 80.956 de Bogotá, los siguientes conceptos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia: "A.- La suma de $1.608.439,oo por concepto de mayor valor entre la suma que venía pagando Avianca por concepto de pensión de jubilación convencional, y la que empezó a pagar el I.S.S., entre noviembre de 1989 y diciembre de 1992.

"B.- Continuar pagando el mayor valor que resulte previa la aplicación de los reajustes correspondientes, a partir de enero de 1993. "SEGUNDO.- CONDENAR en costas a la demandada. "TERCERO.- DECLARAR improbadas las excepciones propuestas por la demandada." (folios 78 a 83 del primer cuaderno) Por apelación de la parte demandada, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y mediante el fallo impugnado, de fecha 28 de octubre de 1994, CONFIRMO "en todas sus partes el fallo apelado" e impuso a la demandada las costas de la instancia. (folios 93 a 100 del primer cuaderno) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandada.

Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "Se concreta a obtener que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, case totalmente la sentencia acusada, para que una vez hecho ello y actuando como Tribunal de Instancia, si así procede, se sirva revocar íntegramente el fallo de primer grado para en su lugar absolver a mi representada de las pretensiones formuladas por el actor en su demanda." Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el censor formula dos cargos así: P R I M E R C A R G O Dice: "La sentencia acusada viola directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el artículo 1o del Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1o., 19, 22, 193, 55, 127, 260, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 1o. 11, 12, 14, 57, 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS; 1o. 2o. y 5o. de la Ley 4a. de 1976; 11, 17, 19 y 117 del Decreto-Ley 1650 de 1977: 5o.

Parágrafo 1o. y 6o. del Acuerdo 029 de 1985 emanado del Consejo Nacional de los Seguros Obligatorios, y 5o. y 6o. del Decreto 2879 de 1985. "DEMOSTRACION DEL CARGO "Para condenar a mi representada el Ad-Quem hizo la siguiente exégesis: "'El art. 259 del CST con que se inicia dicho régimen establece que las pensiones de jubilación, sin distinguir entre generales y especiales, 'dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el Instituto.' "'Por consiguiente, la exclusión de las pensiones de jubilación del régimen general por el Código en virtud de disposiciones del mismo, solo significa mantener las condiciones de favorabilidad para adquirir el derecho, mas no implica haberlas exceptuado definitivamente del régimen de seguridad social instituido para reemplazar gradualmente el sistema de prestaciones a cargo de los empleadores sujetos a la eventual solvencia del empresario obligado al momento de la causación del derecho' (fl.96).

"Este contradictorio discurso (Por consiguiente, la exclusión de las pensiones de jubilación del régimen general no implica haberlas exceptuado definitivamente ) supone que no puede existir subrogación alguna de la carga pensional ya que el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo solo cumple el propósito de 'mantener las condiciones de favorabilidad para adquirir el derecho'.

"La desafortunada interpretación del Ad-Quem contraría toda la filosofía de un sistema que precisamente se diseñó con base en el presupuesto de la subrogación de las obligaciones que antaño y por razones circunstanciales fueron endilgadas al empleador particular. El texto de la norma es lo suficientemente claro como para dar lugar a entendimientos sinuosos': 'Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto.' (negrillas fuera del texto).- "El imperativo categórico del precepto ('dejarán de estar a cargo') no deja duda alguna; asumida la respectiva contingencia por el Instituto de Seguros Sociales es obvio que deja de estar a cargo del empresario particular.

Acertado '-aspecto no está en discusión- que el siniestro de vejez fue asumido por el ISS a partir del 1o. de enero de 1967, hay que admitir que operó la subrogación -o al menos que empezó a operar- en las condiciones previstas por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, naturalmente 'de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos dictados por esa entidad.

"Es cierto que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 estableció que ' en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos en la legislación anterior, a la presente ley' (negrillas nuestras).

Pero de ahí a subrayar, como lo hace el juez de alzada, que esa condición de favorabilidad implique anular la voluntad del legislador que prospectó subrogar hacia el futuro las obligaciones pensionales del patrono, existe una gran distancia. "Cabe observar que, de acuerdo con la norma bajo exámen, la condición de favorabilidad está supeditada al hecho de tener un tiempo de servicios no menor de diez años en el momento en que el ISS asume el respectivo riesgo, exigencia que repite el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS) y que el Tribunal también interpretó con error, en este caso por entenderlo aplicable a todos -sic- las hipótesis sin considerar el requisito del tiempo trabajado.

El sentenciador discurrió así: "'Y a su vez el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del ICSS, por el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez vejez y muerte, aprobado por el ejecutivo mediante decreto 3041 de 1966, reza que cuando la pensión de jubilación es reconocida por el patrono, este continuará cotizando para los riesgos de IVM hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgarle la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a reconocer dicha pensión, 'siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.' "'De manera que ante la claridad de las normas citadas es incuestionable que la demandada debe asumir el pago del mayor valor entre la pensión por ella reconocida y la otorgada por el ISS'.

"Hubiera bastado una lectura atenta del precepto para admitir que la obligación de pagar la diferencia existente entre la pensión de jubilación patronal y la pensión de vejez a cargo del ISS está condicionada al hecho de tener un tiempo superior a 15 años para la fecha en la cual esa entidad asumió la contingencia: "'Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleva 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.) M/CTE, o superior ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Como el Tribunal interpretó la norma sin atender este preciso aspecto, que constituye uno de sus elementos determinantes, es claro que la violó. "Demostrado el yerro del Ad-Quem esa H. Corte se servirá casar la sentencia en los términos en que lo propone el alcance de la impugnación, para luego, en sede de instancia, hacer las siguientes consideraciones: "La pensión concedida por mi mandante deriva de la cláusula 148 de la convención colectiva anexada a los autos, norma que condiciona su efectividad, por expresa remisión, al precitado artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales.

En estas condiciones no queda sino aceptar la jubilación otorgada por AVIANCA en favor del señor CARLOS QUIROGA tenía un límite en el tiempo, o mejor, que se extinguía con la concesión de la de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales. Tanto por razón de su naturaleza convencional, como porque el trabajador tenía un tiempo de servicios inferior a diez (10) años al momento en que esa entidad asumió el riesgo.

"Este hecho -no discutido ni en el proceso ni ahora- deriva la prueba incontrovertible si, de acuerdo con la inspección judicial (fl. 51 a 53) el trabajador ingresó a la empresa el 2 de diciembre de 1957, es evidente que el 1o. de enero de 1967, fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, tenía menos de diez (10) años acumulados de servicio, por lo que entonces no le resulta aplicable la disposición que obliga al patrono a cubrir la diferencia que llegare a existir entre la jubilación de cargo patronal y la pensión subrogatoria de vejez que paga el ISS.

"La jurisprudencia de esa Honorable Corporación tiene sentado: "'Pensiones a cargo del Instituto de los Seguros Sociales exclusivamente o pensiones de vejez. Las correspondientes a todos los demás trabajadores sujetos a la regla general del Seguro Social Obligatorio que hubiesen ingresado al servicio de un patrono con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo de vejez, o antes de dicha fecha, pero sin haber completado por entonces un tiempo de servicios de 10 años.

En todos estos casos el Instituto sustituye o subroga de manera total a los patronos en la obligación de pagar pensión de jubilación, salvo en lo concerniente a la pensión-sanción de que trata el punto anterior (Art. 1o., 11, 12, 14 y 57 del Reglamento' (Casación Laboral de 8 de noviembre de 1979 Expediente 6508). "Al margen de los argumentos antes desarrollados, considero que esa H. Sala podría atender la doctrina transcrita en procura de revocar la sentencia de primera instancia y absolver a mi mandante de las pretensiones formuladas por el actor." S E C O N S I D E R A El cargo se orienta por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, entre otros, de los artículos 259 C.S.T; 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte, expedido por el I.S.S. y aprobado por el artículo 1 del decreto 3041 de 1966; 5 del parágrafo 1 y 6 del acuerdo 029 de 1985 emanado del I.S.S. No es materia de discusión en el sub-examine que la empresa área demandada reconoció a Carlos Quiroga una pensión de jubilación convencional, consagrada en la cláusula 148 de dicha convención, y que la misma le fue suprimida por la empresa al serle reconocida mediante la Resolución número 07884 del I.S.S. una pensión de vejez.

El ad quem para confirmar la condena impuesta por el a-quo, tuvo en cuenta dos razones fundamentales, a saber: a).- "El régimen de pensiones especiales está dentro del capítulo segundo del Título IX de las prestaciones patronales especiales del C.S. T. El art. 259 del C.S.T. con que se inicia dicho régimen establece que las pensiones de jubilación, sin distinguir entre generales y especiales 'dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el Instituto.' "Por consiguiente, la exclusión de las pensiones de jubilación del régimen general por el Código en virtud de disposiciones del mismo, sólo significa mantener las condiciones de favorabilidad para adquirir el derecho, más no implica haberlas exceptuado definitivamente del régimen de seguridad social instituido para reemplazar gradualmente el sistema de prestaciones a cargo de los empleadores, sujetos a la eventual solvencia del empresario obligado al momento de la causación del derecho.

" " "Y a su vez el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, expedido por el consejo directivo del I.S.S., por el cual se expide el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, y aprobado por el ejecutivo mediante decreto 3041 de 1966, reza que cuando la pensión de jubilación es reconocida por el patrono, éste continuará cotizando para los riesgos de I.V.M. hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgarle la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a reconocer dicha pensión 'siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono.'" b).

El otro sustento del fallo del Tribunal, lo plasma de la siguiente manera: " Además, que de conformidad con el art. 5 del acuerdo 029 del 26 de septiembre de 1985, aprobado por decreto 2879 de 1985, vigente para la época del reconocimiento por parte de la demandada de la pensión de jubilación convencional, claramente establecía que las empresas que otorguen pensiones convencionales o voluntarias a los trabajadores afiliados, están obligados a seguir cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos que exige el I.S.S., para reconocerles la pensión de vejez, siendo de cargo del empleador únicamente el mayor valor, si la hubieren entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el empleador.

Es tan evidente que la demandada se acogió a lo preceptuado en la norma anteriormente comentada, que conforme se desprende de la documental visible a folio 77, siguió cotizando desde el 12 de enero de 1988 hasta el mes de abril de 1990" (Folios 4, 5 y 6 C. Principal). A pesar de encontrarse cimentado el fallo del juez de segunda instancia en los dos soportes transcritos, el recurrente limita el cargo a tratar de desvirtuar el primero de ellos, quedando el segundo sin cuestionamiento alguno por parte de la censura, permaneciendo incólume ese sustento de la sentencia de segunda instancia. El cargo por tanto no prospera.

S E G U N D O C A R G O Dice: "La sentencia acusada viola indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el artículo 1o. del Decreto 3041 de 1966, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1o. 19, 55, 127, 193, 260, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; 1o. 11, 12, 14, 57, 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del ISS; 1o. 2o. y 5o. de la Ley 4a. de 1976; 11, 17, 19 y 117 del Decreto-Ley 1650 de 1977; 5o.

Parágrafo 1o. y 6o. del Acuerdo 029 de 1985 emanado del Consejo Nacional de los Seguros Obligatorios: 5o. y 6o. del Decreto 2879 de 1985, y 2o. 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, todo ello debido a protuberantes y manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar erróneamente la demanda y su contestación (fls. 2 a 8 y 25 a 28), la documental de folios 9, 10, 11 y 12, la diligencia de inspección judicial (fls. 51 a 53) y la convención colectiva arrimada a los autos (fl. 104 del cuaderno anexo).

"Los principales errores de hecho consisten en: "1) No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador se vinculó a la empresa el día 2 de diciembre de 1957, y que en consecuencia, el 1o. de enero de 1967, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, tenía un tiempo acumulado de servicios inferior a diez (10) años;

"2) No dar por demostrado, siendo toda una evidencia, que la pensión otorgada al trabajador deriva de la cláusula 148 de la convención colectiva de trabajo que milita en autos, y que dicha jubilación no es compartible respecto de la diferencia o del mayor valor que llegare a existir con la de vejez que la subroga. "DEMOSTRACION DEL CARGO "El Tribunal censurado estudió las pruebas que cita el cargo pero solo parcialmente, es decir, para establecer los extremos del contrato, mas no asi para confrontarlas con los supuestos fácticos de las normas que inciden en la solución del debate.

"Si el fallador hubiera apreciado correctamente la demanda y su contestación (hechos 14 y 15 y respuesta a los mismos) habría establecido que el señor CARLOS QUIROGA ingresó al servicio de la empresa el 2 de diciembre de 1957, y que laboró en forma contínua hasta el 28 de noviembre de 1987. Idéntica conclusión se deriva de la prueba de inspección judicial de folios 51 a 53, y también de la de folios 10, 11 y 12 en cuanto en ella se desprende el número de semanas (1.143) cotizadas bajo el número patronal de AVIANCA.

"Bastaba, pues, ponderar estas pruebas para inferir que el 1o. de enero de 1967, fecha en la que el Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el trabajador tenía un tiempo acumulado de servicios inferior a diez años, por lo que entonces no le era aplicable la norma que ordena al patrono pagar la diferencia que llegare a existir entre la pensión de cargo patronal y la de vejez que empezó a reconocerle el ISS a partir del 21 de febrero de 1989 (fl. 10).

"El adecuado estudio de la convención colectiva integrada al plenario también habría permitido al juez de alzada una convicción probatoria de igual alcance. El texto de la cláusula convencional que regula la materia pensional en la empresa (fl. 104) es de una claridad meridiana en lo que hace al aspecto de la temporalidad. Veámos: "' CLAUSULA CIENTO CUARENTA Y OCHO.

La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente convención treinta (30) años de servicios, continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la ley. "'En estos casos, la Empresa continuará cotizando al seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales.

"La correcta apreciación de esta prueba obligaba al Ad-Quem a pensar en todo menos en la posibilidad de una pensión 'compartida' entre empresa e ISS. Ante todo por la condición temporal que surge de la remisión expresa al artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte, que estatuye la carga de cubrir la diferencia que llegare a existir entre la pensión de jubilación y la de vejez siempre y cuando el trabajador tenga un tiempo de servicios de 15 años o más al momento de iniciarse el sistema de afiliación obligatoria al Instituto de Seguros Sociales;

"Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.) M/cte, o superior ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuará cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono.' - negrillas del casacionista- "Probado, por los documentos de folios 2 a 8, 9 a 12, 25 a 28 y 51 a 53, que el 1o. de enero de 1.967, es decir, al momento de iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, el señor CARLOS QUIROGA tenía un tiempo acumulado de servicios inferior a diez (10) años y acreditado también, por virtud de la cláusula 148 de la convención colectiva que milita en autos (fl. 104), que la jubilación otorgada por AVIANCA tenía una vigencia temporal extendida hasta el momento en que el ISS la subrogara (pensión de vejez), resulta inexplicable el fallo del Ad-Quem que de haber apreciado correctamente dichos medios habría infirmado la decisión del A-Quo y absuelto a mi representada de todo cargo, admitiendo que mi mandante quedó liberada de toda obligación jubilar precisamente por tener el trabajador menos de diez años de servicios al momento de surgir el imperativo de la afiliación obligatoria, tal como lo ha entendido esa H. Sala: "'Pensiones a cargo del Instituto de los Seguros Sociales exclusivamente o pensiones de vejez, las correspondientes a todos los demás trabajadores sujetos a la regla general del Seguro Social Obligatorio que hubiesen ingresado al servicio de un patrono con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo de vejez, o antes de dicha fecha, pero sin haber completado por entonces un tiempo de servicios de 10 años.

S E C O N S I D E R A Orientado el ataque por la vía indirecta, a través de errores de hecho, pretende el recurrente demostrar que el demandante al 1 de enero de 1967 tenía un tiempo acumulado de servicios inferior a 10 años, toda vez que ingresó a la demandada el 2 de diciembre de 1957, " por lo que entonces no le era aplicable la norma que ordena al patrono pagar la diferencia que llega a existir entre la pensión de cargo patronal y la de vejez que empezó a reconocerle el I.S.S. a partir del 21 de febrero de 1989 (fl. 10)." Debe anotarse en primer término que la cláusula 148 de la convención colectiva (folio 104), para nada se refiere a los trabajadores que al primero (1) de enero de 1967 tuviesen más de diez años de servicios para la empresa, pues dicho acuerdo no exige al trabajador que pretenda beneficiarse de esa disposición el cumplimiento de tal condición, ya que de otro lado, en ella se hace referencia a todos los trabajadores, sin distingo alguno. En segundo lugar, ha de observarse que el artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de ese mismo año, establece que los empleadores inscritos al I.S.S., que otorguen a sus asalariados afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en ese momento la entidad empezará a cubrir dcha pensión, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La norma antes citada se encontraba vigente cuando se suscribió el convenio colectivo de Trabajo, asi como en la fecha en que le fue concedida al trabajador la pensión de jubilación. Esta Sala de la Corte, en el caso de Cesar Augusto Figueroa Molano contra Aerovias Nacionales de Colombia S.A. -Avianca-, Radicación 7119, fechado el 21 de julio de 1995, similar al presente, expuso: "Ahora bien, la manifestación hecha por la empresa en la comunicación a través de la cual reconoció al trabajador la pensión de jubilación respecto a que 'a partir del 28 de diciembre de 1990 fecha en la cual usted cumple 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación', no produce ningún efecto jurídico, puesto que unilateralmente el empleador no puede modificar en todo o en parte la convención colectiva de trabajo con el pretexto de darle una interpretación para su aplicación, menos aún en casos como el que se examina, pues la norma es de una claridad meridiana.

"La sola circunstancia de la notoria desproporción que se presentó entre la pensión que le venía pagando la demandada al trabajador por la suma de $370.573.44 y la que le reconoció el I.S.S. de $163.078.oo, corroboran que el referido entendimiento que el sentenciador dió a la disposición convencional es equivocado. "Por otra parte, es claro que la cláusula 150 analizada no se refiere a los trabajadores que el 1( de enero de 1967 tuviesen más de 10 años de servicios para la empresa, pues en ella no se exige al trabajador que pretenda su aplicación el cumplimiento de esa condición, además que en ella se alude a todos los trabajadores, sin ninguna distinción. "A más de lo dicho, por disposición del artículo 5( del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, los empleadores que concedan a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo. laudo arbitral, o voluntariamente, deberán continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para reconocer la pensión de vejez, momento en que el Seguro procederá a sufragar dicha pensión, siendo de cuenta del patrono el mayor valor, en caso de que se presente entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo cancelada por el empleador; norma que estaba vigente cuando se firmó la convención colectiva de trabajo de la empresa y a la fecha en que le fue concedida al trabajador la pensión de jubilación. "Igualmente acredita la acusación que el Tribunal se equivocó al determinar que en la demanda inicial no pidió el actor ninguna pretensión, pues basta observar el capítulo de dicha pieza procesal denominado declaraciones y condenas, visible a folios 2 y 3 del cuaderno de instancia, para concluir que conjuntamente con la declaración solicitada el apoderado del demandante pidió la condena respectiva." En consecuencia el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C. de 28 de Octubre de 1994, en el juicio promovido por CARLOS QUIROGA contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA S.A." Costas a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria