CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL -Sección Primera- Radicación N° 7553 Acta N° 27 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C., Septiembre primero (1) de mil novecientos noventa y cinco (1995). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la señora MARIA MILENA ESGUERRA ROJAS contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 21 de octubre de 1994, en el juicio adelantado por la recurrente contra la COMPAÑIA DE FOMENTO CINEMATOGRAFICO "FOCINE".

ANTECEDENTES La accionante reclamó de la entidad demandada el pago de los salarios correspondientes al mes de mayo de 1988, los auxilios de transporte y de alimentación convencional del último año laborado, las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, la bonificación por servicios prestados, el auxilio de cesantía, la indemnización por despido injustificado, la indexación por todos los valores reclamados y los salarios caídos.

La demanda se funda en que la actora prestó sus servicios para FOCINE, como trabajadora oficial, por el lapso comprendido entre el 18 de mayo de 1987 y el 16 de junio de 1988, fecha esta última en la que fue despedida sin justa causa. Igualmente refiere que el salario básico devengado por la accionante fue de $191.000.oo mensuales y el promedio del último año de $222.974.oo y que no le han sido canceladas las prestaciones reclamadas debido al conflicto surgido entre ella y la Señora Helena Herrán de Montoya.

La entidad oficial demandada, al dar respuesta a las peticiones de la demanda, reseñó en primer término que la accionante ingresó como empleada pública y que en virtud de una modificación hecha a los estatutos de la entidad se convirtió en trabajadora oficial, razón por la que suscribió un contrato de trabajo el 13 de abril de 1988. De otra parte, indicó que dentro del plazo legal de 90 días canceló a la Señora MARIA MILENA ESGUERRA cada una de las acreencias laborales, como también la indemnización por despido sin justa causa que liquidó de acuerdo con el pacto colectivo.

DECISIONES DE INSTANCIA: En audiencia de juzgamiento celebrada el 8 de febrero de 1993 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la empleadora a cancelar a la demandante la suma de $161.256.00 por descuentos ilegales efectuados en la liquidación de prestaciones sociales y la suma diaria de $6.697.33 por concepto de indemnización moratoria a partir del 16 de junio de 1988, la absolvió de las restantes pretensiones y le impuso costas en un 50%.

Decisión que fue revocada por el Tribunal que se declaró inhibido para conocer del descuento hecho en la liquidación definitiva de las prestaciones de la demandante, razón por la que absolvió a FOCINE de la indemnización moratoria. EL RECURSO DE CASACION Pretende la casación total de la sentencia acusada para que la Corte en sede de instancia modifique las condenas de indemnización por despido y moratoria dispuestas por el a-quo, incrementándolas conforme resulte demostrado.

El recurrente denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 467 del C.S. del T., 47, 48 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 11 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 6 del Acuerdo 1160 de 1947 y 1 del Decreto 2567 de 1946. La acusación atribuye a la sentencia de segunda instancia los siguientes errores manifiestos de hecho: "A-El Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio devengado por la actora equivalente a $222.974, solamente "es el promedio para efectos de liquidación del auxilio de cesantía".

"B-No dio por demostrado, estándolo, que la demandada no tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización por despido de la demandante las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, factores salariales que si incluyó para la liquidación del auxilio de cesantía; y" "C-Consecuencialmente no dio por probado estándolo que el salario promedio devengado por la actora para efectos de liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones fue la suma de $222.974 mensuales".

En la demostración del cargo el recurrente le reprocha al Tribunal que no haya dado por establecido que el salario para liquidar la indemnización por despido sin justa causa y la moratoria debe ser el mismo que tuvo en cuenta la propia empresa para liquidar las prestaciones sociales, el cual señala ascendió a la suma de $222.974.oo mensuales según se observa en la documental visible de folios 48 a 51 del cuaderno principal.

Señala que en la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa la demandada no incorporó los pagos correspondientes a primas de servicios, navidad y vacaciones, cuya doceava parte en el último año de servicios es superior a la suma de $22.054.oo que fue la indicada en el recurso de apelación. Al respecto sostiene que tales pagos constituyen factor salarial de acuerdo con la convención colectiva suscrita por "FOCINE", que estima es aplicable a la actora porque su representante legal confesó que el sindicato agrupa a más de la tercera parte de su personal.

LA REPLICA Anota en oposición al cargo que el Tribunal al tomar la suma de $222.974.oo aplicó la cláusula quinta del contrato de trabajo que dispuso que para los efectos de las prestaciones sociales serían aplicables los Decretos 1042 y 1045 de 1978, los que expresa fueron tenidos en cuenta en la liquidación definitiva de prestaciones sociales.

Sin embargo, sostiene que ese promedio no debe servir de base para la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa, porque la efectuada por la empresa fue hecha de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 numeral 4 literales A y B, en relación con la cláusula tercera del pacto colectivo. Agrega a lo anterior que la Convención Colectiva de la Compañía no es aplicable en este asunto porque ella fue suscrita el 5 de agosto de 1988 con vigencia de dos años a partir del 1º de agosto de ese mismo mes, cuando el trabajador ya no laboraba para FOCINE, puesto que su retiro se produjo el 16 de junio de 1988.

SE CONSIDERA Advierte la Sala que el alcance de la impugnación fue planteado de manera irregular, toda vez que no figura propuesto en armonía con las decisiones de instancia. En efecto, el recurrente solicita que la Corte después de casar en su totalidad la sentencia de segundo grado modifique las condenas por indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria impuestas por el a quo, sin advertir que este juzgador no condenó a la empleadora a pagar la indemnización por despido sin justa causa y que impuso la moratoria por unos descuentos que efectuó FOCINE.

Pero aún bajo el supuesto de que la Sala por amplitud obviara esta deficiencia, se encontraría que la censura no demuestra los errores manifiestos de hecho señalados al Tribunal, puesto que la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa hecha por la compañía tiene sustento en una disposición convencional, razón por la cual el salario base de liquidación puede ser distinto del establecido para la liquidación de sus prestaciones legales.

Evidentemente, en el documento visible a folio 57 del cuaderno principal contentivo del finiquito de la mencionada indemnización por despido sin justa causa, aparece que la entidad demandada lo efectuó "con fundamento en lo preceptuado por el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, numeral 4, literales A y B, Pacto Colectivo, Cláusula 3a". Igualmente se advierte en dicho escrito que el salario base fue determinado teniendo como factores salariales la asignación básica y los auxilios de alimentación y de transporte, lo que en principio no aparece equivocado, pues no hay elementos de juicio que indiquen lo contrario, por cuanto no fue citada en el cargo la cláusula 3a del Pacto Colectivo, norma invocada para liquidar la indemnización. Y conviene aclarar que no es aplicable en este caso la convención colectiva de trabajo aludida en la censura en razón a que fue suscrita cuando la accionante ya no laboraba para la entidad demandada (ver, fols 57 y 83 c.ppal).

De otra parte, en la liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor, aparece que los diferentes créditos laborales que reconoció FOCINE fueron establecidos con diversas bases salariales, una de ellas la que se considera acertada en la sentencia acusada (ver, fls. 48 a 51 del C. Ppal.). En suma, no aparece que el Tribunal haya incurrido en un error manifiesto de hecho al concluir que la empleadora no se equivocó al establecer el salario base con el cual debía liquidar la indemnización por despido sin justa causa del actor, en consideración a que fundó su decisión en una prueba que le mereció mayor crédito, frente a otra que se refiere al mismo aspecto, pero que contiene diferentes bases salariales para la liquidación de las prestaciones de la extrabajadora.

Lo expuesto es suficiente para concluir que el cargo no está llamado a prosperar y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del C. de P.C. las costas en el recurso serán de cargo de la parte actora recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 21 de octubre de 1994 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio promovido por MARIA MILENA ESGUERRA ROJAS contra la COMPAÑIA DE FOMENTO CINEMATOGRAFICO "FOCINE".

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA NANOTAS GONZALEZ Secretaria.