CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL -SECCION PRIMERA- Radicación No. 7493 Acta No. MAGISTRADO PONENTE: DOCTOR JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá D.C. dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de APOLINAR VELASQUEZ ROCA frente a la sentencia del 12 de octubre de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el juicio instaurado por el recurrente contra la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, TERMINAL MARITIMO Y FLUVIAL DE CARTAGENA.

ANTECEDENTES El señor APOLINAR VELASQUEZ ROCA demandó a la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, TERMINAL MARITIMO Y FLUVIAL DE CARTAGENA, para que, previo el trámite en proceso ordinario laboral de primera instancia, fuera condenada dicha entidad de conformidad con las siguientes peticiones: "1) Reliquidación de la prima proporcional de antiguedad que le fué mal liquidada, violando el artículo 103 de la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1.991, 1.992 y 1.993.

"2). Reliquidación de la prima proporcional de servicio, e inclusión para la obtención del verdadero promedio mensual con violación a la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1.991, 1.992 y 1.993, ya que le fué mal liquidada. "3). Reliquidación de la cesantía definitiva que le fué mal liquidada, con violación a la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1.991, 1.992 y 1.993.

"4). Reliquidación de la pensión de jubilación y pagos de las diferencias que se causaron desde el momento de su reconocimiento, y hasta que por la sección de nómina del Terminal Marítimo de Cartagena, se hagan los reajustes correspondientes. "5) Devolución por parte del FONDO SOCIAL DEL TERMINAL MARITIMO Y FLUVIAL DE CARTAGENA, del dinero descontado de sus aportes acumulados.

"6) Pago del auxilio de cesantía y la compensación monetaria por vacaciones. "7) Indemnización moratoria por el no pago de la totalidad de las prestaciones sociales a mi poderdante dentro del plazo exigido por la ley para el cumplimiento de esta obligación. "8) Extra y ultra petita, costas y agencias en derecho." Se fundan las pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación: Se vinculó el demandante a la Empresa Puertos de Colombia -Terminal Marítimo y Fluvial de Cartagena el 18 de Marzo de 1971 y trabajó hasta el 30 de Octubre de 1991.

La cesantía definitiva así como la pensión correspondiente al actor fueron liquidadas por la Empresa en cuantía deficitaria debido a que tanto la prima de antigüedad como la prima proporcional de servicio, consagradas convencionalmente, le fueron pagadas al actor en cantidad inferior a la correspondiente y ambas primas constituyen salario e incidieron en el valor de los dos conceptos anotados inicialmente.

Fuera de lo anterior la Empresa dedujo del valor de la liquidación definitiva "la suma que consta según préstamo extraordinario del acuerdo 019 del mes de julio del año de 1988", préstamo que nunca fue solicitado por el actor y que por consiguiente no era descontable. Además la empresa no pagó, con la debida oportunidad, ni el auxilio de cesantía ni la compensación monetaria de vacaciones, por lo que se ha hecho merecedora a pagar la indemnización moratoria.

La parte accionante agotó el procedimiento gubernativo sin que la demandada respondiera en su totalidad las peticiones que se le formularon. (folios 2 a 7 del primer cuaderno). En la respuesta al libelo la demandada admite la vinculación laboral del accionante así como las fechas de ingreso y egreso anotadas en la demanda y respecto de los demás hechos manifiesta que se atiene a la prueba procesal.

Propone las excepciones de prescripción, falta de legitimación o falta de derecho para pedir, e inexistencia de la obligación pretendida. (folios 39 a 41 del primer cuaderno). La primera instancia culminó con la sentencia del 18 de febrero de 1994, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, con la siguiente decisión: "1o.- Absolver a EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA TERMINAL MARITIMO Y FLUVIAL DE CARTAGENA de todas las pretensiones de la demanda.

"2o. Condenar en costas al actor. "3o. Si esta sentencia no es apelada Consúltese con el Superior." Inadmitido por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primer grado, en virtud del grado de jurisdicción denominado de CONSULTA, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena y mediante el fallo impugnado, de fecha 12 de octubre de 1994, resolvió: "CONFIRMAR LA SENTENCIA proferida el 18 de febrero de 1994 por el Juez Primero Laboral del Circuito de Cartagena.

Sin costas en segunda instancia por haber subido el expediente en consulta." EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "PETICION " respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia casar la sentencia por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, con fecha 12 de Octubre de 1994 y en su lugar revocar la sentencia de primer grado, emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, con fecha 18 de febrero de 1994." Lo fundamenta en los siguientes términos: La decisión del Tribunal Superior de Cartagena -Sala Laboral- se fundamenta entre otros en los siguientes aspectos: "a) Está demostrado que el actor laboró para la empresa Puertos de Colombia -Terminal Marítimo y Fluvial de Cartagena- desde el 18 de marzo de 1971 hasta el 30 de octubre de 1991- b) En la Convención Colectiva de Trabajo agregada al expediente.

C) en relación con la prima de antigüedad se fundamentó que era necesario partir del trienio en que finalizó la relación empleaticia y en base a lo que se paga por ese trienio debe de determinarse el valor de la prima proporcional. D) En cuanto a la prima de servicio cuando un trabajador no alcance a laborar el semestre correspondiente completo se le pagará la prima proporcional a lo trabajado en dicho semestre, el actor trabajó hasta el 30 de octubre de 1991.

O sea que la prima proporcional de servicio se debe cuantificar de acuerdo a lo devengado por él entre el primero de junio de 1991 y el 30 de octubre de ese mismo año, ya que según el art. 102 de la convención colectiva de trabajo de 1991-1992-1993, dice lo siguiente: 'La prima de servicio de diciembre consiste en un mes de salario promedio de acuerdo a lo devengado por el trabajador entre el primero de junio y el 30 de noviembre de cada año, sinembargo dentro del expediente no aparece acreditado dichos salarios por no haber condena alguna al respecto.' e) También se fundamenta en lo dicho por el apoderado del actor cuando expresa en sus escritos que: Al liquidarse al actor el promedio de los salarios devengados durante el último año solo se tuvieron en cuenta los percibidos entre el 1o. de Noviembre de 1990 y el 30 de Octubre de 1991 pues no se incluyó lo devengado durante los días 30 y 31 de Octubre de 1990 concluyendo el Honorable Tribunal que 'efectivamente las prestaciones sociales se liquidaron en base al salario promedio devengado entre el 1o. de Noviembre de 1990 y el 31 de Octubre de 1991.

También considera el Honorable Tribunal que para efecto de la liquidación de los salarios devengados en el último año de servicio, el 30 de octubre de 1990 no se cuenta, pues el empieza a correr después de finalizada la jornada de trabajo, momento que no se devenga salario alguno, Pero aún así debieron incluírsele al liquidar el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio el correspondiente al 31 de octubre de 1991.

Pero surge en este punto otro escollo ? CUAL FUE EL SALARIO QUE DEVENGO EL ACTOR EL DIA 31 DE OCTUBRE DE 1990?, sigue diciendo el Honorable Tribunal, que el actor devengaba salario a destajo o sea por unidad de obra, no está probado que el actor estuviera sometido a jornada de trabajo. Por ello aunque el art. 132 del Código exige respeto del salario mínimo en toda hipótesis laboral este resulta inaplicable dentro de su regulación actual, a aquellos casos en que no se remunera la duración del esfuerzo del trabajador sino el resultado de ese esfuerzo sea corto o largo el tiempo empleado en conseguirlo sin imponerle una jornada de trabajo para cumplir su cometido.

Por todo lo anterior es imposible determinar por todos los elementos que obran en el proceso cuál fué el salario que el actor devengó el 31 de octubre de 1990. Punto imprescindible para que pueda prosperar liquidación alguna. " Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, el censor formula UN CARGO UNICO Dice: "Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena Sala Laboral, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación de los artículos 306, 307 y 308 del Código Sustantivo del Trabajo y del art. 94 de la Convención Colectiva de Trabajo de los años 1991-1992-1993.

" SE CONSIDERA Esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que, el recurso extraordinario de casación no es una nueva instancia, y por tanto para la impugnación de la sentencia acusada no basta con formular a la Sala un alegato en donde el recurrente manifieste todos los motivos de su inconformidad, sino que debe presentar una demanda en forma, acorde con la finalidad que se persigue y ajustada a los preceptos adjetivos que informan la materia.

El cargo, como bien lo anota la réplica adolece de protuberantes fallas de orden técnico que lo hacen inestimable. En efecto: 1. En cuanto al alcance de la impugnación, no dice el impugnante lo que debe hacerse una vez sea revocada la decisión de primer grado, es decir, no expresa la forma como debe ser reemplazada dicha sentencia. No debe olvidarse que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria y su omisión hace inestimable el cargo, y no puede suplírsele por el de la demanda inicial o por los objetivos de las instancias. 2.

Tampoco señala el censor la expresión de los motivos de casación, ni el concepto de violación, los que deben invocarse con exactitud y precisión. Esto es, que no expresa si la vía escogida era la directa o la indirecta. En la primera se ubican la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea, y este ataque se cumple por la sola aplicación o inaplicación de la regla jurídica a un supuesto fáctico en el cual están de acuerdo el impugnante y el sentenciador, y el mismo procede al margen de toda cuestión probatoria.

En cambio, si la censura se hace por error de hecho o de derecho, estos han de enunciarse y definirse sin equivoco alguno, y señalar las pruebas e indicando frente a ellas cuáles fueron apreciadas y cuáles no lo fueron. En el evento sub examine, no se está en presencia de una demanda de casación laboral, por cuanto el escrito presentado no reúne las exigencias de ley.

(artículo 90 del C. de P.L.). El cargo en consecuencia, se desestima. En virtud de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de 12 de octubre de 1994, en el juicio promovido por APOLINAR VASQUEZ ROCA contra LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, TERMINAL MARITIMO Y FLUVIAL DE CARTAGENA.

Sin costas en el recurso. COPIESE,

NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � �PÁGINA �11� �PÁGINA �11� �Casación No. 7493.