CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA MAGISTRADO DR. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 7.481 ACTA No. 34 Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintiseis de mil novecientos noventa y cinco. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por NORBERTO RAFAEL BUSTOS OVIEDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 30 de septiembre de 1994, en el juicio seguido por el recurrente contra Banco de Colombia.

I.

ANTECEDENTES Norberto Rafael Bustos Oviedo demandó al Banco de Colombia para que previo el trámite del proceso ordinario se declarara que fue pensionado a partir del 30 de diciembre de 1987 de conformidad con el artículo 35 del "Contrato Reglamento de Trabajo" y en consecuencia se condenara al banco a pagarle la totalidad de la mencionada pensión y las costas del juicio.

Manifestó que prestó servicios al banco demandado a partir del 1º de abril de 1950 hasta el 30 de diciembre de 1987; que el banco le reconoció pensión vitalicia extralegal, incondicional, por "37 años, 8 meses y 29 días" de trabajo y servicios; que el ISS mediante Resolución Nº 004841 del 22 de julio de 1992 le concedió pensión de vejez; que el banco a partir de septiembre de 1992 le aminoró la mesada y compartió su pago con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales; que según comprobante del 30 de agosto de "1972" percibía por concepto de pensión $316.838.33, y que nació el 11 de noviembre de 1930.

El banco demandado al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de carencia de causa y prescripción. Conoció en primera instancia el Juzgado 11 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá que mediante fallo del 4 de agosto de 1993 absolvió al banco demandado de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al actor.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante conoció Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el cual mediante sentencia del 30 de septiembre de 1994 confirmó la del juzgado. No impuso costas en esa instancia. Estimó el Tribunal que la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo a cargo del empleador, fue asumida por el ISS de manera general y sin distingo alguno, a menos que se hubiera pactado expresamente que dicha pensión no fuera compartida como lo establece el parágrafo único del artículo 18 del Decreto 758 de 1990 (sic), que aprobó el Acuerdo 049 de mismo año. Citó en su apoyo la sentencia del 22 de noviembre de 1993 de esta Sala.

Textualmente expuso: "En el sublite no existe prueba que al otorgarle el Banco al trabajador la pensión se hubiera dejado la expresa constancia de que dicha pensión `no sea compartida con el Instituto de Seguros Sociales', además por la propia confesión del trabajador, realizada en el hecho 4º del libelo la pensión se otorgó con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y del documento visible al folio 9, se evidencia que el Banco por haber seguido cotizando y estar inscrito en el Instituto, fue que se le reconoció al accionante la pensión por dicho instituto de donde fluye que legalmente fue subrogado de esa carga pensional.

"Debe concluirse entonces que la pensión de jubilación reconocida por la demandada fue compartida con la de vejez que según sus reglamentos le reconoció el Instituto de Seguros Sociales. "Como en el presente caso, según se vió el Seguro Social asumió el riesgo de la pensión de vejez del demandante, subrogando la obligación del empleador, cubriéndole este mayor valor, según la documental del folio 13 de conformidad con lo analizado y la jurisprudencia transcrita, la decisión del sentenciador de primera instancia debe ser confirmada" III.

DEMANDA DE CASACION Inconforme el demandante interpuso oportunamente el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver junto con el escrito de réplica. Pretende el recurrente se case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la del juzgado y en su lugar: "1.

Declarar la compatibilidad de la pensión vitalicia otorgada por el Banco de Colombia junto con la otorgada por el ISS, ambas en favor de NORBERTO RAFAEL BUSTOS OVIEDO. "2. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al BANCO DE COLOMBIA a que vuelva a pagar el valor íntegro y completo de la pensión vitalicia a su cargo y en favor de NORBERTO RAFAEL BUSTOS OVIEDO.

"3. Condenar igualmente al BANCO DE COLOMBIA a que pague los valores descontados de la pensión vitalicia de NORBERTO RAFAEL BUSTOS OVIEDO a partir del mes de octubre de 1992 y hasta la fecha en que vuelva a pagar la integridad de la misma, junto con sus aumentos legales y extralegales. "4. Condenar en costas al Banco de Colombia". Para tal efecto formuló un solo cargo en el que acusó la sentencia de violar en forma indirecta, en el concepto de aplicación indebida el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y el parágrafo único del artículo 18 del Decreto 0758 de 1990 (sic) que aprobó el acuerdo 049 del mismo año. Manifestó el recurrente que el ad-quem incurrió en los siguientes errores de hecho: "a. En dar por demostrado sin estarlo que la pensión vitalicia a cargo del Banco de Colombia y en favor de mi mandante se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985.

"b. En dar por demostrado sin estarlo que la pensión vitalicia otorgada por el Banco de Colombia a mi mandante es de las que debe ser compartidas con la otorgada por el ISS. "c. Y concluir en forma contraria a la evidencia que el Banco de Colombia por ser patrono inscrito en el ISS y haber seguido cotizando fue que se le reconoció la pensión al accionante subrogando legalmente al banco en esa pretensión." Igualmente dijo que los errores anotados se originaron en la falta de apreciación de la comunicación del 17 de abril de 1975 (folio 4) y de la certificación expedida por el Banco de Colombia (folio 10), y en la equivocada estimación de la Resolución Nº 004841 de 1992 del ISS (folio 9) y de la confesión contenida en la demanda inicial (folios 19 a 23).

En la demostración del cargo imputó al Tribunal no haber tenido en cuenta que el demandado en el documento que obra a folio 10 precisó al actor la fecha de reconocimiento de la pensión -1º de mayo de 1975- y que laboró en dos períodos independientes. Que tampoco apreció el documento de folio 4 en el que consta que el trabajador, el 17 de abril de 1975, presentó renuncia ante el presidente del banco para acogerse "al beneficio de la pensión de jubilación extralegal, pactada".

Sostuvo el impugnante que el Tribunal desatendió el contenido de la Resolución del ISS (folio 9) mediante la cual concedió pensión de vejez al actor, pues ella no indica que el empleador siguió cotizando y estaba inscrito en dicha institución para ser reemplazado en la obligación con el demandante. Así mismo, apreció de manera errada la confesión contenida en la demanda porque no observó que la pensión se causó antes del 30 de diciembre de 1987, como se infiere de los documentos de folios 4 y 10 en los cuales aparece que se causó el 17 de abril de 1975, fecha de la renuncia del actor y el 1º de mayo de 1975, el demandado la reconoció, lo cual también evidencia con el hecho 6º de la demanda.

Por último expresó: "De esta manera vemos como el Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., con base en los documentos erróneamente apreciados y otros dejados de apreciar tuvo por demostrado que la pensión vitalicia otorgada por el Banco de Colombia a mi mandante fue causada con posteridad al 17 de octubre de 1985, razón por la cual a la luz del Parágrafo Unico del artículo 18 del D. 758 de 1990, y por estar inscrito en el ISS y haber continuado cotizando el empleador, se otorgó la pensión de vejez, subrogando con ello al patrono en la vitalicia otorgada, siendo que la verdadera fecha de causación fue el día 17 de Abril de 1975 y su otorgamiento ocurrió el 1 de Mayo de 1975, fecha desde la cual empezó a devengar su pensión vitalicia y extralegal, sin solución de continuidad hasta el mes de Septiembre de 1992.

Dejando por sentado, de contera que el ISS se había subrogado en la obligación del demandado al pago de la pensión vitalicia reconocida con anterioridad, presumiendo que esa asunción de riesgo se había dado conforme a la ley, y por ende conforme al artículo 259 del C.S. del T., cuestión que como se dejó dicho, no corresponde a la realidad procesal." IV.

OPOSITOR A su turno la réplica expresó que la proposición jurídica es incompleta toda vez que el recurrente no incluyó el artículo 260 de C.S.T. norma sustancial que consagra el derecho a la pensión de jubilación, ni mencionó el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 del mismo año. Además, no se estructuraban los errores en la apreciación de las pruebas señalados por el impugnante; la Resolución Nº 004841 del ISS solo demuestra que la pensión le fue reconocida al actor después del 17 de octubre de 1985 como lo dedujo el ad-quem; la demanda inicial no es prueba calificada salvo que contenga confesión; la certificación de folio 10 carece de autenticidad pues se trata de una fotocopia simple y solo demuestra los períodos servidos por el extrabajador y que la pensión fue extralegal, aspectos no desconocidos por el Tribunal, y la carta de folio 4 suscrita por el demandante es sólo una manifestación de parte.

Así mismo manifestó que el demandante, el 1º de enero de 1967 había laborado más de 10 años, por lo que la pensión de jubilación tenía el carácter de compartida al menos desde el momento en que cumplió 55 años de edad, como lo señala el artículo 260 del C.S.T.; que esta pensión dejó de ser extralegal para adquirir naturaleza legal, por lo cual tiene el carácter de compartida.

S E C O N S I D E R A Conforme al artículo 90 del estatuto procesal del trabajo, en armonía con el 51 del decreto 2651 de 1991, es requisito indispensable de la demanda de casación la invocación del precepto legal sustancial consagratorio del derecho pretendido supuestamente desconocido por el fallador. Esta exigencia es aplicable aún cuando se aleguen derechos extralegales consagrados en convenciones colectivas de trabajo, contratos de trabajo, reglamentos internos de trabajo -como ocurre en el caso presente-, pues en tales eventos, para cumplir con la referida preceptiva, es menester denunciar el quebranto de las normaciones legales que contemplan tales figuras laborales.

Así mismo, si la pensión fue pagada al actor cuando cumplió la edad de 55 años de edad, devino legal -como lo hace ver la répli-ca-, era indispensable la invocación del artículo 260 del C.S.T.; sin embargo, si se trataba de una pensión voluntaria de jubilación, era inexcusable la mención del artículo 5o del Acuerdo 029 de 1985 del I.S.S., aprobado por el decreto 2879 del mismo año, que dispuso que las reconocidas desde la fecha de su vigencia en adelante son compartibles con las de vejez otorgadas por el I.S.S. Dado el caracter dispositivo de este recurso extraordinario a la Corte no le es dable llenar oficiosamente dichas deficiencias, por lo que el cargo no es procedente.

No obstante lo anterior, estima la Sala conveniente referirse a los aspectos de fondo planteados en la demanda de casación. En efecto, el fundamento principal de la sentencia del ad-quem para confirmar la decisión absolutoria del juez consistió en que no se demostró que el banco, al otorgar la pensión al actor, hubiera dejado constancia de que la misma no sería compartida con el ISS, y que además, de acuerdo con lo afirmado en el hecho 4º de la demanda, fue otorgada después del 17 de octubre de 1985, por lo que la pensión fue subrogada parcialmente por ese instituto.

En el hecho cuarto de la demanda inicial, acusada como erróneamente apreciada, afirmó el demandante que " sirvió al Banco con lealtad, eficiencia y buen comportamiento hasta el día 30 de diciembre de 1987, fecha en la cual aparece el título mediante el cual se le adjudicó su Pensión que dice "Liquidación de pensión extralegal correspondiente a Norberto Rafael Bustos Oviedo, código No.13020 de Pasto".- Lo cierto y evidente es que mi Poderdante ha venido recibiendo su Pensión extralegal del Banco de Colombia como lo demuestran los comprobantes de pago de sus mesadas mensuales.".

Del aparte transcrito no se infiere aspecto diferente al deducido por el Sentenciador, vale decir, que el actor laboró hasta el 30 de diciembre de 1987 y en esa fecha la demandada le otorgó la pensión, cuando ya había cumplido mas de 55 años de edad, lo que indica que para el 17 de octubre de 1985 no ostentaba la condición de pensionado. En consecuencia, no incurrió el ad-quem en error alguno y mucho menos con la característica de manifiesto u ostensible.

El recurrente pretende demostrar que la pensión fue otorgada el 1 de mayo de 1975, circunstancia no afirmada en la demanda inicial, ni se puede deducir del hecho sexto de la misma, en el cual simplemente expresó, sin demostrarlo en el juicio, que según "comprobante de agosto 30 de 1972, percibía por concepto de Pensión del Banco la suma de $316.838.33".

En realidad ese pago corresponde a 1992, según la fotocopia del comprobante de folio 12. En la certificación de folios 10 y 11, emanada de la demandada y acusada como inestimada, que tiene el carácter de auténtica por lo preceptuado en el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, aparece que el actor prestó servicios al banco demandado en dos períodos (del 1º de abril de 1950 al 1º de mayo de 1975 y del 5 de mayo de 1975 al 30 de diciembre de 1987).

Si bien este documento indica como "fecha pensión" una diferente a la anotada por el actor en la demanda inicial, no demuestra un error manifiesto u ostensible toda vez que la deducción del Tribunal resulta acorde con los hechos de la demanda y las pretensiones, además de no haberse demostrado que antes de 1987 el actor hubiese disfrutado de dicha prestación social.

La carta suscrita por el actor (folio 4), del 17 de abril de 1975, mediante la cual presentó renuncia del cargo para acogerse al beneficio de la pensión de jubilación extralegal a partir del 1º de mayo de ese año, tampoco desvirtúa la conclusión a que arribó el Tribunal, toda vez que por sí misma no acredita que en esa fecha la empresa lo pensionó y lo afirmado en la misma no es mas que una manifestación de parte que requiere ser demostrada.

En la Resolución No. 004841 de 1991 mediante la cual se reconoció pensión de vejez al actor (folio 9), aparece como último empleador el Banco de Colombia por lo que puede deducirse que con base en sus cotizaciones el ISS reconoció la pensión de vejez, sin que se deduzca error alguno con la característica manifiesto u ostensible. No sobra reiterar que la demanda inicial no indica que el Banco le reconoció al actor pensión alguna el 1º de mayo de 1975, motivo por el cual el alcance que le otorgó el Tribunal no resulta errado y por lo tanto no puede atribuírsele yerro alguno, toda vez que en ella se afirmó que al trabajador "se le adjudicó su pensión" a partir del 30 de diciembre de 1987, con base en los servicios prestados por más de 37 años.

Como se desprende de todo lo dicho, en realidad el actor no empezó a disfrutar de su pensión en 1975, como lo afirma el cargo, sino desde diciembre de 1987, como lo asentó en la demanda inicial, dado que en la práctica sólo hubo cuatro días de diferencia entre el primer y el segundo contrato. De manera que cuando se le otorgó la pensión definitiva en la segunda fecha mencionada ya había cumplido los requisitos legales para acceder a la pensión legal de jubilación, la cual es compartible con la de vejez por cuanto el primero de enero de 1967 el trabajador tenía más de 10, pero menos de 15 años de servicios a su empleador.

De otra parte, aunque no tiene incidencia en el resultado del cargo, pues por lo anteriormente expuesto no es procedente, la Sala aclara que con arreglo a los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T., las prestaciones especiales a cargo del empleador consagradas en el título IX del Código son susceptibles de ser asumidas por el Seguro Social, de acuerdo con los reglamentos expedidos por el mismo.

En cambio, las pensiones extralegales otorgadas por el patrono a sus servidores antes del 17 de octubre de 1985, son adicionales a las relacionadas en dicho capítulo, y por lo tanto, en principio, carecen de dicha vocación subrogatoria por el Instituto de Seguros Sociales, ya que corresponden a obligaciones que el empleador contrae voluntariamente y si no se ha dispuesto nada en contrario no pueden gravar la institución de seguridad social.

Solución diferente es aplicable a las pensiones extralegales reconocidas despues del 17 de octubre de 1985, dado que con arreglo a lo dispuesto por los artículos 5 del acuerdo 029 del I.S.S. -aprobado por decreto 2879 de 1985- y 18 del acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el decreto 758 de 1990-, las reconocidas por el empleador en “convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente”, que se causen a partir de esa fecha, solamente son compartibles con las de vejez a cargo del I.S.S., siempre que el empleador siga cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el asegurado reuna los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez de dicho instituto.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 30 de septiembre de 1994, en el proceso seguido por Norberto R. Bustos Oviedo contra el Banco de Colombia.

Costas a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO HUGO SUESCUN PUJOLS LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria