CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL -Sección Primera- Radicación No. 7447 Acta No. 23 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C, julio veintiuno (21) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor MANUEL SALVADOR GUISAO HOLGUIN contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de agosto de 1994, en el juicio adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

LA DEMANDA INICIAL El Instituto fue demandado para que una vez cumplidos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia fuera condenado a reconocerle y pagarle al demandante la pensión vitalicia de vejez a partir del 4 de abril de 1982 y la indemnización moratoria prevista en el artículo 8º de la Ley 10 de 1972 y, en subsidio de esta última, la indexación laboral.

Indican los hechos expuestos por el accionante que cotizó al I.S.S. para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 1º de enero de 1967 y hasta el 4 de abril de 1982 cuando cumpletó la edad de sesenta años y, que no obstante haber cumplido con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez el Seguro, a través de la Resolución número 00511 de febrero de 1984, se la negó por estar pensionado por la empresa Cementos Argos S.A. RESPUESTA A LA DEMANDA El Seguro Social al referirse a las pretensiones del actor explicó que negó la pensión de vejez solicitada porque al 1º de enero de 1967 el demandante llevaba trabajando para Cementos Argos más de 20 años y que de conformidad con el artículo 59 del Decreto 3041 de 1966 al empleador le correspondía responder por la pensión de jubilación. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Medellín, en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 17 de mayo de 1994, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada en todas sus partes por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que resolvió el recurso de apelación, en sentencia proferida el 12 de agosto de 1994.

EL RECURSO DE CASACION Reclama la anulación total de la sentencia acusada en cuanto confirmó la decisión de primer grado que absolvió al Seguro, para que la Corte en sede de instancia revoque el fallo del a-quo y en su lugar imponga las condenas solicitadas en la demanda inicial. Con este propósito presenta dos cargos que serán estudiados en su orden.

PRIMER CARGO Denuncia la violación directa en el concepto de infracción directa de los artículos 11 y 61 del Decreto 3041 de 1966 en relación con los artículos 45, 46, 47 48, 49, 50, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del C.S.T., 8º del Decreto 433 de 1971, 5º del Decreto 2879 de 1985, 4º de la Constitución Nacional, 59 del Decreto 3041 de 1966 y 49 del Decreto 758 de 1990.

En síntesis sostiene la acusación que la norma aplicable a este caso es el artículo 8º del Decreto 433 de 1971 que permite la compatibilidad de las prestaciones a cargo del Seguro con otras remuneraciones, ganancias ordinarias o pensiones, por lo que en su opinión en este asunto era de recibo el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, por haber reunido el trabajador todos lo requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Argumenta también que en la decisión acusada se aplicó indebidamente el artículo 49 del Decreto 758 de 1990, puesto que esta disposición no regía para la época en que el actor cumplió el requisito de cotizaciones y la edad de sesenta años. OPOSICION AL CARGO Sostiene la apoderada del Seguro Social que al asumir esa entidad la pensión de vejez quiso subrogar a los empleadores de esa carga prestacional, pero que correspondía al patrono que deseara beneficiarse de esta situación, aceptar y cumplir las condiciones impuestas en los reglamentos dictados por el Instituto, uno de ellos el denominado de Invalidez, Vejez y Muerte.

Señala al respecto que el censor invoca normas que no eran aplicables al caso y le reprocha además que no haya aportado pruebas que acreditaran desde cuándo el trabajador estaba gozando de la pensión de vejez a cargo de Cementos Argos S.A. SE CONSIDERA La razón de fondo que sirvió al sentenciador de segundo grado para absolver al Instituto de Seguros Sociales de pagar la pensión de vejez reclamada en la demanda inicial es la referida a que el trabajador fue pensionado por Cementos Argos S.A por haber trabajado más de veinte años contínuos.

Siendo lo anterior así y teniendo en cuenta que el Tribunal estableció que la empresa mencionada afilió al señor MANUEL SALVADOR GUISAO HOLGUIN al Seguro desde el primero de enero de 1967 y hasta el 31 de diciembre de 1976 para todos los riesgos, posteriormente sólo como jubilado vitalicio, y que el actor cumplió 60 años el 4 de abril de 1982, puede inferirse que éste se encuentra en una de las siguientes situaciones: 1ª.- Que para el primero de enero de 1967 cuando fue afiliado al Seguro para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, contaba con 20 años de servicios, caso en el cual la pensión solamente estaba a cargo del empleador conforme a lo dispuesto en este sentido por el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. 2ª.- Que el trabajador tenía más de 15 años de servicios, para el primero de enero de 1967, cuando el Instituto de Seguro Sociales asumió por primera vez la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en Medellín y otras ciudades del país, evento en el que habría podido beneficiarse del denominado régimen de transición previsto en el artículo 60 del Acuerdo aludido, siempre que el empleador hubiese cumplido con el requisito de seguir cotizando para el riesgo de vejez, pero como ello no fue así según lo establecido por el Tribunal, la pensión estaría solamente a cargo de la empresa, si en efecto ésta fue la situación en la que se halló el trabajador.

Se concluye entonces que, en ninguno de los dos casos el actor tendría derecho a la pensión de vejez por cuenta del Seguro Social, conforme a lo anotado; pero es más, en el supuesto de entenderse que la empresa antes citada reconoció al actor una pensión voluntaria por mera liberalidad, compartida por tanto con el Seguro Social según lo ordenado por el artículo 18 del Acuerdo 224 antes mencionado, aspecto que en realidad no es controvertido en el cargo, no podría casarse la sentencia acusada pues en sede de instancia se advertiría que para el primero de enero de 1967, cuando el trabajador fue afiliado al Seguro Social, ya tenía más de 20 años de servicios para Cementos Argos S.A., conforme se desprende de los medios probatorios obrantes a folios 4, 5, 26, 27 y 27 vto. del cuaderno de instancia, luego el Seguro Social no podría asumir tal pensión según lo antes expuesto.

El cargo en consecuencia no está llamado a prosperar. SEGUNDO CARGO Acusa por la causal primera de casación laboral la violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 59 del Decreto 3041 de 1966 y 49 del Decreto 758 de 1990 en relación con otras disposiciones que relaciona en el cargo, debido a los siguientes errores manifiestos de hecho que atribuye al Tribunal.

"A.- Dar por demostrado sin estarlo que la pensión vitalicia de jubilación que a mi poderdante, le paga la empresa Cementos Argos S.A., es incompatible con la pensión de vejez a que tiene derecho que el ISS le reconozca y pague." "B.- No dar por demostrado estándolo, que la pensión de vejez que exige del I.S.S., corresponde a un derecho adquirido por haberle cotizado más de 500 semanas, entre el primero de enero y el 31 de diciembre de 1976, por el riesgo de vejez y haber cumplido sesenta años de edad el 4 de abril de 1982".

Precisa la acusación en la demostración del cargo que los documentos obrantes a folios 7 y 23 del cuaderno de instancia acreditan respectivamente la fecha de nacimiento del actor y el número de semanas cotizadas al Seguro, de donde infiere que éste cumplió los requisitos dispuestos en el artículo 11 del Decreto 3041 de 1966 (que aprobó el Acuerdo 224 del mismo año) para tener derecho a la pensión de vejez, que estima compatible con la reconocida por el empleador dado que ya la venía devengando al momento de ser afiliado al I.S.S. Agrega a lo anterior que el artículo 59 del Decreto 3041 de 1966 al utilizar el término "no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez" no está prohibiendo la afiliación de aquellos trabajadores que ya estaban pensionados o que al momento de afiliarse al I.S.S. ya llevaban más de 20 años de servicios.

OPOSICION AL CARGO Señala que hay un yerro de técnica en el recurso de casación originado en la falta de señalamiento de la demanda inicial en el ataque, como pieza o prueba del proceso, pues estima que debió denunciarse una equivocación en su interpretación, para que los errores de hecho señalados pudieran tener la nota característica de ostensibles.

SE CONSIDERA Al indicar la censura que el demandante solicitó la pensión de vejez por un tiempo de servicios distinto al que le sirvió para el reconocimiento de la pensión de jubilación, que venía disfrutando con anterioridad a su afiliación al Seguro para el riesgo de vejez, parte de un hecho que no se encuentra establecido en la sentencia acusada y que tampoco se ocupa de demostrar.

Es más, del examen que hizo el Tribunal de la documental obrante a folio 22 del cuaderno de instancia puede deducirse que Cementos Argos S.A. cotizó inicialmente a ese Instituto por el actor en calidad de trabajador activo, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte entre el primero de enero de 1967 y el 31 de diciembre de 1976, que posteriormente sólo aportó por el demandante como jubilado vitalicio para los riesgos de enfermedad general y maternidad; bien puede decirse entonces que el trabajador se pensionó por cuenta de la empresa mencionada estando afiliado al Seguro Social.

Se colige de lo anterior que si el trabajador obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación por la empresa citada, por llevar más de 20 años de servicios al momento de su afiliación al Seguro como trabajador activo, no puede aspirar a la pensión de vejez a cargo de ese Instituto, puesto que según el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 la pensión estaría a cargo únicamente del empleador, pues dispone esta norma que los trabajadores afiliados al Seguro con mas de 20 años de labores anteriores al momento en que el Seguro Social asumió en un determinado lugar la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte sólo pueden ser beneficiarios de esa entidad por las prestaciones causadas por invalidez y muerte.

El cargo en consecuencia no está llamado a prosperar, por tanto las costas en el recurso correrán a cargo del impugnante dado que su acusación no tuvo prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de agosto de 1994, en el juicio promovido por MANUEL SALVADOR GUISAO HOLGUIN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria.