CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL - SECCION PRIMERA - Radicación No. 7435 Acta No. 16 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y cinco. Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de SAMUEL ARTURO NAVARRETE VANEGAS frente a la sentencia del 31 de agosto de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio instaurado por el recurrente contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.
ANTECEDENTES El señor Samuel Arturo Navarrete Vanegas demandó al Banco Central Hipotecario, para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de primera instancia, fuera condenada dicha entidad conforme a las siguientes peticiones: "1o. Al reajuste de salarios, a partir de diciembre de 1985, por concepto de la reestructuración que se dio a partir de la fecha indicada e igualdad de salarios con otros empleados.
"2o. Al reajuste de las prestaciones sociales, tales como: "a) Vacaciones "b) Prima de vacaciones "c) Quinquenio de 1989 "d) Cesantía "e) Intereses a la cesantía "f) Reajuste de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta lo percibido durante el último año, incluyendo salarios dejados de percibir, prestaciones sociales y, en especial, el quinquenio pagado, más su reajuste, o sea la doceava parte de ese quinquenio.
"3o. Al pago de reajuste de pensión ordenado por la Ley 4a. de 1976, que no ha sido pagado, por el excedente que debe el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO. "3A. Al pago de la indemnización moratoria, conforme al Decreto 797 de 1949. 4o. La condena por las sumas dejadas de pagar, debe tener el poder adquisitivo de la moneda o indexación, o sea que debe condenarse a esto también. 5o.
Además del reajuste de pensión, se debe el reajuste de las prestaciones sociales, sobre lo dejado de pagar, por escalafón, que incide también en la pensión. 6o. A las costas del proceso." Se fundan las pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación: El demandante trabajó al servicio del Banco Central Hipotecario del 11 de junio de 1959 al 27 de noviembre de 1989, cuando desempeñaba el cargo de visitador de auditoría, con salario de $400.000.oo en promedio mensual y empezó a devengar la pensión de jubilación. En el año de 1985 el Banco hizo una reestructuración en la dependencia de auditoria con incremento de salarios para todos los trabajadores de ésta, pero al actor no le aumentó, dejándole en desigualdad con los otros "visitadores", lo cual afectó el valor del último "quinquenio", que le reconoció de conformidad con el Reglamento Interno de Trabajo, cantidad que, además, la demandada dividió por 60 al momento de calcular el valor de la pensión de jubilación, tomando como factor del salario mensual del demandante únicamente la sesentava y no la doceava como en efecto corresponde, puesto que el quinquenio se pagó en el último año de servicios.
(folios 15 a 25 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo la entidad demandada admite que el demandante estuvo vinculado a su servicio, mediante contrato de trabajo, durante el lapso indicado en la demanda, y que salió cuando comenzó a devengar la pensión de jubilación. No admite los demás hechos, se opone a las peticiones y expresa: "Mediante orden de gerencia No. 106 de 1984, en efecto se llevó a cabo una restructuración (sic) de la Auditoría del Banco.
Sin embargo es preciso aclarar que dicha restructuración (sic) no tuvo incidencia en la asignación salarial del señor SAMUEL ARTURO NAVARRETE VANEGAS. "El hecho anterior lo expresa también el punto quinto, de la parte motiva de la Resolución No.669 de enero 29 de 1990, emanada de la Presidencia del Banco. En relación con el llamado quinquenio, debe observarse que se trata de una gratificación, establecida unilateralmente por el Banco, la cual se causa cada vez que un empleado cumple cinco (5) años de servicio, y no tiene carácter de salario, a pesar de que el Banco lo haya incluido en la base al liquidar prestaciones." Con fundamento en lo anterior, propone las excepciones de: Inexistencia de la obligación;
Falta de Causa; Prescripción; y Compensación. (folios 43 a 45 del primer cuaderno) La primera instancia culminó con la sentencia del 1° de septiembre de 1993, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, la cual declaró probada la excepción de prescripción e impuso las costas a la parte demandante. (folios 108 a 110 del primer cuaderno) Por apelación de la parte demandante, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y, mediante el fallo impugnado, de fecha 31 de agosto de 1994, modificó el fallo de primer grado limitando la prescripción a los conceptos que se causaron con anterioridad al 19 de abril de 1988; por lo que, luego de concluir que no constituye salario el reconocimiento que hace la demandada por concepto de "quinquenio", absolvió a ésta última respecto de las otras pretensiones de la demanda.
Se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia. Respecto de la naturaleza de lo pagado al demandante por concepto de quinquenio, expresó: " una de las solicitudes de la demanda es la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la doceava del quinquenio pagado y no la que tomó el Banco "Con la copia de la Resolución No. 617 de 1989 que aparece a los folios 34 a 38 se demuestra que el actor recibió la suma de $441.090.oo por concepto de quinquenio del cual solamente se tuvo en cuenta en la liquidación de la pensión la quinta parte o sea $88.218.oo.
"De conformidad con lo dicho por la demandada el origen del quinquenio fue el Reglamento Interno de Trabajo del cual se aportó una copia al expediente sin autenticar. En la inspección judicial se verificó que el actor había recibido cada 5 años una suma por concepto de quinquenio durante todo el tiempo de prestación de servicios. "Dada las características de la suma recibida estima la Sala que la misma no constituye salario por cuanto no fue otorgada como una retribución de servicios sino como una gratificación o premio por el cumplimiento de determinado tiempo de servicios.
"Por esta razón, si el Banco incluyó un porcentaje del quinquenio en la liquidación lo hizo como mera liberalidad lo que implica que no existía una obligación legal de hacerlo." (folios 123 a 127 del primer cuaderno) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica.
ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "Aspiro a que se CASE LA SENTENCIA en cuanto absolvió del reajuste de pensión de jubilación al considerar que el quinquenio pagado en el último año de servicios, no constituye salario y por lo mismo negó integrarlo al salario promedio de ese último año de servicios. Pido a la H. CORTE, que en sede subsiguiente de instancia, modifique el FALLO DE PRIMER GRADO y en su lugar se dicte la Sentencia que lo reemplace en la siguiente forma: "1°) Condenar al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO *B.C.H.* a pagar el REAJUSTE DE LA PENSION DE JUBILACION, teniendo en cuenta, como factor salarial, la DOCEAVA PARTE (12a) ($36.757,5o) del quinquenio ($441.090,oo) que recibió mi mandante en su último año de servicios, desde cuando en relación con las MESADAS PENSIONALES, no haya operado la prescripción y considerando que con éste factor (quinquenio) sólo se incrementó el salario en suma de $7.351,50 mensuales.
"2°) Que se confirme la sentencia de primer grado en todo lo demás. "3° En cuanto a COSTAS, que se resuelva conforme a los resultados de éste RECURSO." (folios 6 y 7 del cuaderno de la Corte) Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, el censor formula dos cargos así: PRIMER CARGO Dice: "La sentencia Recurrida, Viola indirectamente por Aplicación indebida, el Art. 2° de la Ley 5a. de 1969 en relación con los Arts. 14 C, 17 B de la Ley 6a. de 1945, el Art. 27 del Decreto 3135 de 1968, el Art. 1° de la Ley 33 de 1985 y delos Arts. 30, 31, 32, 33 y 34 del Decreto 2127 de 1945.
"En la violación de la Ley que indico, incurrió el TRIBUNAL por haber apreciado mal la Resolución 617 de 1989 (Folios 3 a 7, repetida de Folios 34 a 38 y 79), la Inspección Judicial (Folios 77 a 84) y el Reglamento Interno de Trabajo que se lee de Folios 91 a 100. "ERRORES EVIDENTES DE HECHO "Son errores evidentes de Hecho, los siguientes: "1o) Dar como Hecho demostrado, sin serlo, que al Liquidar la Pensión de Jubilación, del Valor del Quinquenio recibido en el último año de Servicios se tuvo en cuenta por el BANCO demandado, una Quinta Parte (1/5), como factor integrante del Salario.
"2o) No dar por demostrado, estándolo plenamente, que al Liquidar la pensión de Jubilación de mi Mandante, del Valor del Quinquenio recibido en el último año de servicios, sólo se tuvo en cuenta una Sexagésima parte (1/60), como factor integrante del Salario. "3o) Dar por demostrado, sin estarlo, que por las características de las sumas recibidas por Quinquenio, éstas no constituyen Salario.
"4o.) No dar por demostrado, siendo evidente, que la suma recibida en el último año de servicios de mi Mandante, por concepto del Quinquenio, tiene el carácter de Salario. "5°) Dar por demostrado, sin ser cierto, que el Valor recibido por Quinquenio, lo pagó como Gratificación o Premio. "6°) No dar por demostrado, siendo un Hecho indiscutible, que el Valor del Quinquenio de su último año de servicios, lo recibió mi Mandante, como Contraprestación a los Servicios Prestados.
"DEMOSTRACION DEL CARGO "1°) Dice la sentencia que al Liquidar la pensión de Jubilación, el BANCO tuvo en cuenta como factor del Salario, 'La quinta parte del Quinquenio o sea $88.218,oo'. Es grave y ostensible, a éste punto, el Error por cuanto en la Resolución 617 (Folios 4 y 32) lo que se consignó fue que el BANCO Demandado, como Factor de Salario, sólo tuvo en cuenta una Sexagésima parte (1/60) del Quinquenio recibido en el último año de servicios.
Es la referida Resolución se hizo la siguiente Operación. "QUINQUENIO: $441.090.oo = $88.218,oo 5 $1'849.379,34 PROMEDIO MENSUAL: $1'849.379.34 = $154.114.93, como Salario Promedio del último año. "Como se ve con toda claridad, el BANCO demandado Dividió el valor del Quinquenio, primero por CINCO (5) y luego por DOCE (12), es decir, Dividió en definitiva por SESENTA (60) y no por CINCO (5), como incurriendo en Error grave, lo sostiene la Sentencia acusada.
"2o) De otro lado, para el TRIBUNAL, 'Dadas las características de la suma recibida, éste (Quinquenio), no constituye Salario.'. Ostensible el Error del Tribunal por cuanto la Resolución 617 producida por el BANCO y la cual se apreció en forma equivocada, textualmente reconoce lo siguiente: "'La determinación de la Cuantía de la Pensión se hará conforme a lo dispuesto en el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, o sea entre el 27 de noviembre de 1988 y el 25 de noviembre de 1989, período en el cual recibió las siguientes sumas: "SUELDO.
AUXILIO DE ALIMENTACION. PRIMA DE SERVICIOS. PRIMA DE VACACIONES. "QUINQUENIO.' (folios 3 y 4, 34 y 35 -Subrayo ). "Es ostensible como se ve, el Error del Tribunal, sostener que el Quinquenio recibido por mi Mandante en su último año de servicios, no constituye Salario, cuando la propia Entidad Demandada le dá el carácter de tal y lo incluye como factor integrante del Salario Promedio del último año de Servicios, solamente que al efectuar la operación que conduce a obtener el Promedio Mensual, hizo una operación aritmética equivocada, al Dividir por SESENTA (60) y no por DOCE (12), como legalmente corresponde.
"3°) Pero además Yerra gravemente el TRIBUNAL al afirmar que la Suma recibida por Quinquenio en el último año de servicios, no es Salario sino un Premio. En efecto, lo que consecuencialmente se reconoce como Quinquenio en el Art.93, del Reglamento que apreció el tribunal, es una suma 'igual al valor del promedio del sueldo mensual que haya devengado' (Subrayo).
Si lo que el BANCO reconoce por Quinquenio, es el valor de un sueldo mensual, resulta Grave error sostener que la esencia de esa suma, es un Premio, cuando en el Reglamento que la Reconoce, expresamente se dice que el Quinquenio tiene su equivalencia en un sueldo mensual. El concepto de PREMIO responde a mérito al paso que el de SUELDO responde a Recompensa por trabajo.
"Son los errores evidentes señalados y demostrados, los que llevaron al TRIBUNAL a Violar las Normas que he señalado en éste Cargo; en la modalidad de Violación Indirecta por Aplicación Indebida. Si la sentencia no incurre en éstos Yerros Graves, hubiera Reconocido el carácter de Salario que tiene el Quinquenio que en el último año de servicios recibió mi Mandante, y como consecuencia hubiera ordenado el REAJUSTE DE LA PENSION en los términos planteados en el Petitum de esta Demanda." De otro lado, la réplica observa que si la tesis del Tribunal, respecto de la cantidad que recibió el actor por concepto de quinquenio, es la de que no constituye salario, no importa qué fracción de tal cantidad interpretó que la empleadora tomó como factor de tal naturaleza, puesto que su conclusión fue la de que la demandada, por mera liberalidad, incluyó una porción del pago quinquenal para establecer la cuantía de la pensión de jubilación, no obstante tratarse de un concepto que no constituye salario.
Observa que el quinquenio es un concepto reconocido unilateralmente por la entidad empleadora en el artículo 93 del Reglamento Interno de Trabajo, ubicado en el capítulo de pensiones y gratificaciones, de donde se deduce el carácter de gratuidad y el ánimo de liberalidad que originaron el concepto analizado. (folios 15 a 19 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Considera el censor que el fallador de segundo grado interpretó con error el artículo 93 del Reglamento Interno de Trabajo (folios 91 a 100), así como la Resolución No. 617 de 1989 (folios 34 a 38), y la diligencia de Inspección Judicial (folios 77 a 84); y centra su inconformidad en la interpretación del Tribunal sobre la naturaleza no salarial del "quinquenio" que, en beneficio de los trabajadores del Banco Central Hipotecario, consagra su Reglamento Interno de Trabajo en el artículo 93; a la vez, cree el censor, se equivocó el fallador cuando dedujo que el Banco tuvo en cuenta la quinta parte de tal "quinquenio" como factor salarial, cuando en realidad sólo tomó la sesentava parte.
De suerte que la prosperidad del cargo dependía de que, de la prueba calificada citada por la censura, pudiera inferirse la naturaleza salarial del concepto sub-examine. Pero, respecto de la diligencia de Inspección Judicial, el recurrente omite expresar a qué parte de la misma se refiere, cuál la indebida apreciación del fallador sobre ese instructivo y cuál el modo correcto de interpretación; tampoco expresa el cargo, cómo contribuyó a los desaciertos fácticos denunciados, la falla del sentenciador en la valoración de ésta prueba, no pudiendo, entonces, la Corte entrar a establecer de manera oficiosa si, en realidad, el sentenciador incurrió en algún defecto valorativo al estudiar el citado medio de convicción. Y en cuanto al Reglamento Interno de Trabajo observa la Corte que el fallador de segundo grado no lo valoró, y puesto que en la casación laboral, la actividad de la Corte, se reduce a verificar si ocurrieron o no los desatinos en la apreciación probatoria que acusa quien impugna la sentencia, sin que le sea permitido subsanar las fallas de que adolezca el cargo, no podría la Sala examinar ésta probanza como no estimada, cuando realmente fue aludida por la impugnación como erróneamente apreciada.
Sólo queda entonces la Resolución No. 617 del 13 de diciembre de 1989, que obra a folios 34 a 38 del primer cuaderno, emanada de la Gerencia General del Banco Central Hipotecario, mediante la cual se reconoció al demandante la pensión de jubilación. En el numeral 4° de esta Resolución, para establecer la cuantía de la pensión con base en el salario promedio del último año de servicios, incluye una quinta parte del quinquenio total, cantidad que, efectivamente, al dividirla por los doce meses del año, se reduce a la sesentava parte, por mes de servicios, de suerte que no es un error interpretar que, del valor total, el Banco tomó la quinta parte para el último año de servicios.
Pero, considera la Corte que no basta la Resolución en referencia para acreditar la naturaleza del concepto laboral en estudio, porque de éste sólo medio de convicción no emerge la evidencia de que la cantidad reconocida al demandante por "quinquenio" constituya salario, para ello era menester examinar el origen, como la cuantía, requisitos y periodicidad del concepto; y éste es el punto central de la controversia, porque si tal fuese el carácter del reconocimiento en referencia, bien le asistiría la razón al recurrente al considerar que la demandada ha debido tomar su cantidad total y no la quinta parte, como que concurre al salario devengado en el último año de servicios, para efectos de calcular la cuantía de la mesada pensional; pero si el concepto no constituye salario, no puede obligarse a la empleadora a incluir como salario la cantidad total por el sólo hecho de que, por mera liberalidad, reconoció carácter salarial a una porción del mismo.
No pudiendo entonces la Corte examinar pruebas distintas de la última referida, por los motivos expresados, y siendo ella por sí sóla insuficiente para determinar en esencia si el quinquenio constituye salario, fuerza concluir que no demostró el impugnante los errores de hecho que le enrostra al fallo acusado y, por consiguiente, que el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO Dice: "La sentencia que acuso, viola Directamente por aplicación indebida el Art. 2° de la Ley 5a. de 1969, el Art. 27 del Decreto 3135 de 1968, en relación con los Arts. 14 C, 17 B de la Ley 6a. de 1945, el Art. 1o. de la Ley 33 de 1985 y los Arts. 30, 31, 32, 33 y 34 del Decreto 2127 de 1945. "Para efectos de éste Cargo, se entienden no discutidos y debidamente demostrados los Hechos que Sustentan el Derecho a la PENSION DE JUBILACION.
Ante ésta realidad Procesal la Sentencia Recurrida aplica las Normas referidas al Salario, para Liquidar la PENSION DE JUBILACION y respecto al Quinquenio que recibió mi Mandante en su último año de servicios, llega a la siguiente conclusión: 'Dada las características de la suma recibida estima la sala que la misma no constituye salario por cuanto no fué otorgada como una retribución de servicios sino como una Gratificación o Premio por el cumplimiento determinado tiempo de servicios.' "En los términos anteriores, la Aplicación que de esas Normas hace el TRIBUNAL, es indebida y las Viola Directamente por cuanto no les hace producir el verdadero efecto que tienen.
En verdad el Artículo 2° de la Ley 5a. de 1969, dice que para efectos de los Reajustes Pensionales debe tomarse en cuenta el Promedio de todo lo devengado por el Trabajador en Servicio Activo a Título de Salario o Retribución de Servicios, tales como Horas Extras, Primas Kilométricas, Dominicales, Bonificaciones, etc'. Por su parte el Art. 27 del Decreto 3135 de 1968, establece que la PENSION DE JUBILACION es equivalente al 75% del Promedio de los Salarios Devengados durante el último año de servicios.
Así las cosas, Negar el carácter de Salario que tiene el Quinquenio y atribuirle características de PREMIO, constituye Violación de las Normas que consagran como Factores Integrantes del Salario Promedio del último año, todo lo devengado por el Trabajador como retribución por sus Servicios y el Quinquenio tiene esencialmente esas características por cuanto se reconoce cada CINCO (5) años, no por méritos que tenga el trabajador, en cuyo caso si sería un PREMIO, sino por haber generado energía de trabajo durante ese período, esto es, por haber permanecido trabajando ese tiempo, con lo cual se configura la esencia del salario, como Retribución de Servicios.
"Es por lo anterior que con todo comedimiento reitero a la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION LABORAL, se CASE la sentencia en los términos solicitados, por cuanto se incurrió en Violación directa por Aplicación indebida de las Normas que consagran el Salario para Liquidar la PENSION DE JUBILACION." Sobre este cargo, observa la réplica que no es procedente la vía directa para formular la acusación del modo como la concibe el impugnante ya que el litigio surge de un hecho básico cual es el del carácter, salarial o no salarial, del pago quinquenal, sin que pueda aducirse que el sentenciador incurrió en violación directa de la ley porque no le reconoció consistencia salarial a un determinado concepto.
Además, si se admitiese la vía directa en este caso, las normas que pudieran señalarse como violadas no serían las indicadas por el recurrente sino "las que precisan la naturaleza y características del salario". (folios 19 y 20 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA El cargo, orientado por la vía directa, acusa la sentencia de aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 2° de la Ley 5a. de 1969, toda vez que consideró que la cantidad recibida por el actor, en el último año de servicios, por concepto de "quinquenio", no constituye salario ya que fue otorgada como una gratificación o premio y no como retribución de servicios.
En efecto, tal y como lo advierte la réplica, el cargo así concebido no podía orientarse por la vía de puro derecho puesto que la inconformidad del censor se puntualiza en la apreciación del fallador respecto de las pruebas que son las que indican la naturaleza de los conceptos devengados, por el trabajador, durante la vinculación laboral.
El basamento de la sentencia acusada está en el razonamiento de que "Dada las características de la suma recibida estima la Sala que la misma no constituye salario " y es precisamente ésta apreciación la que no comparte el censor; así que no puede decirse que éste último acepta los hechos tal y como los dedujo el Tribunal. Repetidamente ha dicho la Corte que la vía directa supone que el censor acepta plenamente las conclusiones probatorias de la decisión acusada, de lo contrario, el ataque debe formularse por la vía indirecta que es la apropiada cuando el fallo censurado contiene yerros en cuanto a la valoración y apreciación de las pruebas.
El cargo, en consecuencia ha de desestimarse, puesto que se contiene en material probatorio que no puede ser examinado por la vía directa escogida por el censor. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 31 de agosto de 1994, en el proceso ordinario instaurado por SAMUEL ARTURO NAVARRETE VANEGAS contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.
Costas a cargo del recurrente. Tásense. COPIESE,
NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE al Tribunal de origen. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � �PÁGINA �20� �PÁGINA �20� � Casación No. 7435.