CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL -SECCIÓN PRIMERA- Radicación No. 7.373 Acta No.11 Magistrado Ponente: doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cinco. La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia proferida el 19 de agosto de 1994 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario de ZULMA HURTADO contra la CLÍNICA DE BOGOTÁ S.A.
ANTECEDENTES La actora pretendió que se condenara a la demandada a pagarle indemnización por despido injusto, salarios caídos, pensión sanción, reajuste de prestaciones, ultra o extra petita y costas. Fundó sus pretensiones en que trabajó para la entidad demandada del 20 de noviembre de 1970 al 16 de septiembre de 1985, cuando fue despedida sin justa causa, pues los hechos que se le adujeron como justificación del despido no reflejan la realidad de las cosas; que su oficio era el de auxiliar de enfermería y el salario básico de la liquidación final (de $ 23.551.78) "no representó el total de horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos trabajados" por la demandante; que durante su vinculación no se le hizo a la actora llamado de atención de ninguna clase por su comportamiento laboral.
La demandada, al contestar la demanda, expresó en cuanto a los hechos, que se atenía a lo que se probara, pero negó "todos aquellos en los cuales se fundamentaran las pretensiones"; enfatizó la justicia del despido de la actora y negó todo sustento fáctico y jurídico a sus pretensiones, y particularmente a la pensión sanción "por cuanto que el riesgo pertinente, estaría a cargo no de la demandada, sino del Instituto de Seguros Sociales".
Propuso las excepciones de pago, justa causa de terminación del contrato, prescripción e inexistencia de derechos. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá decidió el litigio en primera instancia por medio de sentencia del 10 de junio de 1994, en la cual condenó a la demandada a pagarle a la actora $ 360.833.oo por indemnización por despido y la "pensión sanción en cuantía de $ 13.090.81 mensual a partir de la fecha en que la demandante cumpla los 60 años de edad, o el valor del salario mínimo si para ese entonces la cifra antes señalada fuere inferior"; la absolvió de las restantes súplicas, declaró no probadas las excepciones que propuso y la condenó en costas.
El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, al desatar la apelación de la demandada, en la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación confirmó la de primer grado en todas sus partes e impuso las costas del recurso a la apelante. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso la sociedad demandada, y como su trámite ya se cumplió en legal forma, procede la Corte a desatarlo, con fundamento en la demanda respectiva.
No hubo réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente "que la Corte en sede de Casación, case parcialmente el fallo acusado, en cuanto confirmó la condena impuesta por el A quo, a pagar la pensión sanción a la actora y constituida en sede de instancia, revoque el literal b) del proveído PRIMERO de la sentencia de primer grado, absolviendo a la empresa de la pretendida pensión sanción y confirme los restantes apartes resolutivos del fallo mencionado, modificando en cuanto se encuentre pertinente las costas impuestas." En procura de su objetivo, la entidad recurrente formula este ÚNICO CARGO "5.1.
Denuncio la sentencia por ser violatoria de la Ley sustancial (Primera causal de casación, señalada en el Art. 60 del D. 528 de 1964, modificado por el art. 7o. de la Ley 16 de 1969), a través de la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del art. 8o. de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 260 (Pensión de Jubilación) y las normas que en la modalidad de falta de aplicación a continuación se relacionan y condujeron al fallador de instancia a la aplicación indebida antes denunciada: Art. 259 del C.S. del T. (condición para asunción por el ISS de la pensión de jubilación; los artículos 72 (normas aplicables a las prestaciones que habría de asumir el ISS) y 76 (reemplazo de la pensión de jubilación por la de vejez), de la Ley 90 de 1946 y los artículos 11 (requisitos pensión de vejez), y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (desarrollan el régimen de transición), aprobado por el art. 10 del Decreto 3041 de 1966.
"La violación de la Ley sustancial se produjo en forma directa, con independencia de la situación de hecho sometida a juicio y sus pruebas o su valoración. "El fallador Ad quem para llegar a la confirmación de la condena por pensión sanción aplicando indebidamente el artículo acusado en la modalidad de acusación indebida inicialmente, procede de la siguiente manera: "Afirma en principio, que la actora tiene el derecho a una pensión proporcional de Jubilación de acuerdo con el Art. 8o. de la Ley 171 de 1961, advirtiendo previamente que tal derecho se reconoce con independencia de la cuestión de hecho, en su opinión sin 'ninguna importancia de que el demandado afirme que la empleada se encontraba afiliada al seguro; afirmación que se acoge, por cuanto su discusión no procedería por la vía por la que se ha formulado el ataque en casación, procede luego, a cuantificar la aplicación de la norma sustantiva indicada, sin integrarla con las normas relacionadas y también denunciadas en la modalidad de falta de aplicación; para en su lugar justificar la no aplicación del acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 del 17 de Octubre del mismo año es decir 1985, con base en el principio de irretroactividad de la Ley, razonamiento éste último que no se discute, ni denuncia, sin perjuicio de que consideremos que las últimamente citadas normas, podrían haber orientado el juicio del fallador, en cuanto constituyen una interpretación con autoridad de la Ley aplicable al caso, cuestión que por razones de claridad no se plantea en este cargo.
"El yerro cometido por el fallador, consiste entonces, en declararse en rebeldía respecto de las normas que ordenaron la asunción por parte del ISS del riesgo de vejez, las que de haberse aplicado, hubieran hecho concluir al fallador, que solo en el caso de que la actora hubiese alegado y demostrado, que el hecho del despido injusto le impediría el derecho a la pensión de vejez como base de la acción, se hubiese podido confirmar la condena a la pensión sanción. "Efectivamente, el Art. 259 del C.S. del T. en su numeral dos dispone que la pensión de jubilación, dejará de estar a cargo del patrono (empleador), cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el seguro social, precisando que tal hecho deberá verificarse de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el Instituto.
Así mismo, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, preveían la asunción por parte del Seguro Social de las prestaciones que la misma Ley reglamentaba, y particularmente la última norma, precisaba que el seguro de vejez, reemplaza la pensión de jubilación. "Los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, el que fué aprobado por el art. 1o. del Decreto 3041 de 1966, reglamentaron la asunción del riesgo de vejez por el Seguro Social, refiriéndose de manera expresa a la situación del empleado que siendo afiliado obligatorio, llevara más de diez años cumplidos de servicios continuos o discontinuos y fuese despedido sin justa causa, caso en el cual al cumplir la edad para la pensión de vejez, esta le sería reconocida por el Seguro, con la obligación por parte del empleador de seguir cotizando.
Sin duda alguna las normas precisadas obligan concluir, que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en su totalidad, lo que incluye la protección especial consagrada en el Art. 8o. de la Ley 171 de 1961. Pues bien el fallador de instancia en su proceso lógico jurídico de creación de la sentencia y producción del fallo, simplemente las omitió, colocándose en rebeldía frente a ellas.
"El art. 11 del citado Acuerdo 224, a su vez regula los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, norma que debía aplicarse como consecuencia de la aplicación de los artículos 60 y 61 antes citados del mismo ordenamiento. Es evidente que la norma no se aplicó, por las razones expuestas anteriormente. "Ahora bien, si dentro del proceso no se fijó como extremo de la controversia, el incumplimiento por la parte demandada de su obligación de afiliar al Seguro Social a la trabajadora con el fin de cubrir de acuerdo con la Ley el riesgo de vejez, mal puede presumirse dicho incumplimiento o desecharse su importancia, lo que evidentemente sucede al infringir en la modalidad de falta de aplicación las normas comentadas, como generadoras de la sustitución del riesgo de vejez.
"De lo anterior puede concluirse, que la norma contenida en el art. 8o. de la Ley 171 de 1961, no puede aplicarse sin integrarla con la norma señalada, pues se incurre en su violación por aplicación indebida, lo que se demuestra de manera adicional, en la múltiple y prolífica jurisprudencia de esa alta Corporación, siempre empeñada de la integración adecuada de las citadas normas, proceso sobre el que podríamos afirmar, concluyó en el carácter de protección especial de la pensión sanción, como consecuencia precisamente, de la aplicación conjunta y razonada de las mencionadas normas.
"En conjunto la institución 'pensión sanción' tiende a asegurar al trabajador la adquisición a su derecho a la pensión de vejez, fin diferente al de la indemnización por despido, cuyo objeto es, castigar las situaciones en que en contra de la ley se incumple el principio de continuidad en las relaciones de trabajo y reparar el daño causado con una conducta unilateral de naturaleza injusta en desarrollo del contrato de trabajo.
Dicho de otra forma, la pensión sanción, tenía como móvil para el legislador la protección del derecho a disfrutar la pensión de jubilación hoy de vejez, móvil que no se ha alterado sino más bien complementado, con la asunción por parte del Instituto de Seguros Sociales del Riesgo de Vejez. "La parte acusada de la sentencia, aplica de manera aislada el art. 8o. de la Ley 171 de 1961, en un sentido que deviene puramente indemnizatorio y se aparta en consecuencia de su verdadero sentido protector, por los motivos expuestos deberá casarse la parte recurrida y posteriormente en sede de instancia procederse en el sentido solicitado.
"En los anteriores términos dejo sustentado el recurso propuesto." SE CONSIDERA Para confirmar la condena del a quo por concepto de la pensión proporcional, discurrió así el fallador de segundo grado: "Se impetra el pago de la pensión proporcional, pero el demandado aduce que la actora estaba afiliada al seguro social, hecho no demostrado, pero que de todas maneras ninguna importancia tiene, ya que de conformidad con la ley 171 de 1961, la actora, por el artículo 8o. de la Ley en cita, tiene derecho a una pensión proporcional de jubilación al cumplir los 60 años de edad, pensión que está íntegramente a cargo del empleador, como se verá. "Efectivamente a partir del 17 de octubre de 1985, entró en vigencia el acuerdo No. 29 del mismo año, aprobado mediante decreto 2879, el que dio paso a la denominada cotización sanción, para aquellos trabajadores que a partir de esa fecha fuesen despedidos con más de diez años de servicio y menos de 15.
No obstante, la señora ZULMA HURTADO, no alcanza a ser afectada por esta disposición, ya que su desvinculación se produjo el 16 de septiembre de 1985, por lo que con fundamento en el principio general de la irretroactividad de la Ley, su situación no podía ser modificada, por norma posterior."(folio 167 del cuaderno # 1) Este razonamiento del Tribunal, que condensa -bueno es resaltarlo- el pensamiento de la Corte sobre el particular, expresado en multitud de sentencias, pretende desconceptuarlo el censor por la vía directa, afirmando al efecto que comparte el planteamiento fáctico probatorio del ad quem.
Sin embargo, es obvio en el ataque que el recurrente hace a la sentencia acusada cuestionamientos de hechos, como sucede cuando, tras quejarse de la preterición de las normas legales cuya infracción denuncia, expresa que la aplicación de las mismas supone necesariamente "que la actora hubiese alegado y demostrado, -sic- que el hecho del despido injusto le impediría adquirir el derecho a la pensión de vejez como base de la acción." (folio 10 del cuaderno de la Corte).
O sea que según el recurrente para hacer actuar en el caso las normas que considera quebrantadas por no haberlas aplicado el Tribunal cuando debió hacerlo, ha debido demostrarse en la actuación, por parte de la demandante, que el despido injusto le impidió adquirir el derecho a la pensión; y este planteamiento claramente implica controversia de las conclusiones fácticas básicas del fallador de segundo grado, pues el censor echa de menos la demostración de un hecho clave que el Tribual no analizó. Dicho cuestionamiento fáctico, no huelga decirlo, no es insular en el cargo que se estudia, sino que es reiterado más adelante, en estos términos: "Ahora bien, si dentro del proceso no se fijo -sic- como extremo de la controversia, el incumplimiento por parte de la demandada de su obligación de afiliar al Seguro Social a la trabajadora con el fin de cubrir de acuerdo con la Ley el riesgo de vejez, mal puede presumirse dicho incumplimiento o desecharse su importancia, lo que evidentemente sucede al infringir en la modalidad de falta de aplicación las normas comentadas como generadoras de la sustitución del riesgo de vejez." (folio 11 del cuaderno de la Corte) Pero al margen del desvío anterior -que como se sabe es suficiente para dar al traste con el cargo-, como ya fue insinuado en estas consideraciones, la tesis atacada es la misma que ha sostenido la Corte en multitud de ocasiones.
En efecto: Dijo esta misma Sección de la Sala de Casación Laboral en su sentencia del 25 de julio de 1991 y lo repitió en la del 3 de octubre del mismo año, que "ha sido un tema definido por la Corte de vieja data, especialmente en las sentencias del 8 de noviembre de 1979 y del 22 de mayo de 1981, entre otras, en las cuales se ha puntualizado que el I.S.S. no asumió el riesgo propio de la pensión restringida de jubilación causada por el hecho del despido injusto, ni sustituyó a los empresarios en la obligación de pagarla, por lo que tal pensión, a pesar de la asunción del riesgo de vejez por aquella entidad, continuó en pleno vigor y a cargo exclusivo de los empleadores." Ahora, como complemento de lo anterior, ha dicho también esta Sala de la Corte -y lo expresa sí mismo el fallo acusado- que solo a partir de la fecha de publicación del Acuerdo número 29, aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985, que se efectuó el 17 de los mismos, por virtud de la expresa derogatoria del artículo 61 del Acuerdo número 224 de 1966 y de lo dispuesto en el artículo 6o. del Acuerdo primeramente citado, el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo correspondiente a la pensión de jubilación proporcional o restringida, llamada también "pensión sanción", establecida en el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961; y que la normatividad del citado Acuerdo de 1985 no puede aplicarse en los casos en que el despido injusto se produjo con anterioridad a la vigencia de tal Acuerdo.
(Cfr. las sentencias ya citadas y la del 9 de agosto de 1988, de la Sección 2a., Rad. # 2.349, ésta en G.J. CXCIV, ps. 279 y ss., entre otras muchas) En consecuencia, según lo que viene de decirse, no es acertada la afirmación de la censura en el sentido de que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 "obligan concluir, que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en su totalidad, lo que incluye la protección especial consagrada en el Art. 8o. de la Ley 171 de 1961" (folio 10 del cuaderno de la Corte), pues además el propio artículo 61 en referencia había hecho compatible la aludida pensión sanción con la de vejez que llegare a otorgar el Seguro.
Así las cosas, como no se probó la infracción normativa denunciada, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO RAMÓN ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � �PÁGINA �14� �PÁGINA �13� �Casación No. 7373.