CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Sección Primera Radicación No. 7367 Acta N° 18 Magistrado Ponente: FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C, junio veintidós (22) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de TOMAS ESTUPIÑAN MURILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 18 de agosto de 1994 en el juicio adelantado por el recurrente contra FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A. LA DEMANDA INICIAL: El accionante reclama como pretensión principal el reintegro en las mismas condiciones de empleo que tenía cuando fue despedido, junto con el pago de los salarios dejados de percibir y la declaración de no solución de la relación laboral; en subsidio que se condene a la empresa demanda a reintegrarlo al mismo empleo o a otro de igual o superior categoría y a pagar los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir al no tener ningún efecto su despido por haber sido injustificado.

Subsidiariamente a las peticiones principales y secundarias precedentes solicita el salario correspondiente al día 3 de diciembre de 1989, el auxilio de cesantía por el mismo día y la indemnización moratoria por el no pago de los dos créditos anteriores, como también por no sufragar oportunamente la prima de servicios del segundo semestre.

Igualmente pretende que la demandada sea condenada a cancelarle la indemnización moratoria, consagrada en el artículo 1-3 de la Ley 52 de 1975, la indemnización por despido sin justa causa, los demás derechos ultra y extra petita que resulten probados y las costas del proceso. Las pretensiones referidas las funda el actor en la afirmación de haber sido despedido sin justa causa, cuando desempeñaba el cargo de contador en la motonave "Ciudad de Santa Marta", en desarrollo de una tercera relación laboral existente con la empresa llamada a juicio.

Indica que las razones dadas por la sociedad para tomar la determinación de poner fin al contrato de trabajo no son ciertas porque él solicitó con el visto bueno del Jefe del Departamento y del Capitán Romero González el disfrute de las vacaciones, por el período de servicios comprendido entre el 28 de septiembre de 1988 y el 29 de septiembre de 1989, solicitud que fue tramitada por el Capitán del Buque mediante télex del 23 de octubre de 1989.

Refiere que la empresa dispuso, a través de comunicación del 22 de noviembre de 1989, el embarque del señor Jaime Martínez Ramírez para que lo reemplazara por motivo de sus vacaciones, pero que no obstante dicho aviso varias veces solicitó verbalmente y ante la Inspección de Trabajo de Buenaventura la efectividad de sus vacaciones y que el Capitán Jorge E. Trujillo B. le ordenó que hiciera entrega del cargo a la señorita María Aracely Sánchez L., razón por la que desembarcó el 3 de diciembre de 1989 dada esa autorización tácita.

Igualmente expone el accionante que la Flota invocó en la carta de despido en forma abstracta "grave indisciplina" y una serie de normas, pero sin expresar los motivos concretos y exactos que la llevaron a tomar esa decisión y agrega que dicha empresa no dió cabal cumplimiento al Pacto de New York puesto que la citación al Sindicato y a él fue efectuada después de diez días por lo que el despido deviene injusto.

También refiere que laboró toda la jornada del día 3 de diciembre de 1989, que la empleadora le pagó tardíamente, el 24 de febrero de 1990, la prima de servicios correspondiente al segundo semestre de 1989, el reajuste del auxilio de cesantía y sus intereses. Finalmente relata que a la terminación de la relación laboral era miembro de la organización sindical de primer grado y gremial denominada Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante Colombiana "ASOMME".

CONTESTACION A LA DEMANDA: La sociedad demandada admite la existencia de la relación laboral aducida por el extrabajador TOMAS MURILLO ESTUPIÑAN, pero niega que el despido hubiese sido injusto con el argumento de que éste decidió abandonar la motonave "CIUDAD DE SANTA MARTA" el 2 de diciembre de 1983 y que en carta del día siguiente solicitó que fuera nombrada la persona que le recibiera la suma de US$39.009.68, los documentos y demás elementos de contaduría y servicios, debido a su decisión de desembarcar para disfrutar de sus vacaciones.

Sostiene al respecto la empresa que de la comunicación del señor ESTUPIÑAN se desprende su voluntad de abandonar el cargo de Primer Contador de abordo de la motonave, razón por la que el Capitán Trujillo dispuso que la enfermera María Aracely Sánchez recibiera el puesto. Indica en relación con las vacaciones que su otorgamiento en tiempo está sometido a las necesidades del servicio, puesto que la convención y la ley, cuando se trata del disfrute efectivo de vacaciones, hace referencia al derecho que tiene el empresario de concederlas atendiendo las necesidades del servicio, es decir sin que se vean perjudicadas sus actividades.

Que en este caso el trabajador incurrió en grave indisciplina puesto que no podía dejar de cumplir las órdenes que la empresa le impartió referentes a que debía continuar integrando la tripulación de la motonave mencionada debido a que por diversos motivos no fue posible que ninguno de los contadores contactados lo pudiese reemplazar. De otra parte, refiere que el actor no laboró el 3 de diciembre de 1989, puesto que el día anterior había abandonado el cargo que desempeñaba en la motonave citada, motivo por el cual no se causó ninguna prestación a su favor por ese día. Además argumenta que canceló al actor oportunamente los salarios y prestaciones causados a la finalización de la relación laboral.

DECISIONES DE INSTANCIA: En audiencia de juzgamiento celebrada el 12 de abril de 1994, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a reintegrar al demandante al mismo cargo que desempeñaba cuando fue despedido injustamente, la absolvió de las demás peticiones de la demanda y declaró no probadas las excepciones que la empresa propuso.

El Tribunal Superior de Bogotá al decidir la apelación interpuesta por la empleadora, mediante el fallo impugnado, revocó el reintegro ordenado y condenó a la Flota a pagar al actor la suma de U.S $124.49 como sanción por el no pago oportuno de los intereses a la cesantía; y la absolvió de las demás pretensiones. EL RECURSO DE CASACION: Está dirigido a que se case parcialmente la sentencia de segundo grado únicamente en cuanto absolvió a la demandada de la indemnización por despido sin justa causa, para que en su lugar en sede de instancia la Corte condene a pagar al actor dicha indemnización. Con este fin formula un solo cargo dirigido por la vía indirecta.

Acusa la aplicación indebida de los artículo 7º-A-6 del Decreto 2351 de 1965, 55, 58-1, 104 y 187 del C.S. del T., violaciones que en sentir del impugnador llevaron a la aplicación indebida de los artículos 7º-B-6,8 y parágrafo y 8 del Decreto 2351 de 1965, 19, 55, 57-4 y 467 del C.S. del T., 1494, 1495, 1502 y 1602 del C.C. Señala en primer término el recurrente que el ad-quem se equivocó al no dar por demostrado que el extrabajador laboró el 2 de diciembre de 1989 en la motonave "Ciudad de Santa Marta" y que en consecuencia no incurrió en la falta que le atribuye la empleadora de haber abandonado el cargo ese día. También critica que en la sentencia de segundo grado no se haya establecido que la forma de conceder las vacaciones por un período completo está consagrada en el inciso segundo del parágrafo de la cláusula novena de la convención colectiva de trabajo celebrada el 23 de marzo de 1988, la cual prevé que la empleadora debe conceder las vacaciones dentro del mes siguiente a la fecha de su solicitud, sin condición alguna con respecto al servicio.

Además son motivos de su inconformidad que el Tribunal no haya dado por demostrado que la sociedad incurrió en faltas contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo al no conceder al trabajador las vacaciones por él reclamada; que no haya encontrado acreditado que el demandante justificó la no asistencia a la diligencia de descargos que debería llevarse a cabo el 15 de diciembre de 1989; que no hubiese advertido que la empresa incumplió el procedimiento de "Sanciones y Despidos" previsto en el pacto de New York al citar al extrabajador y al sindicato después de 10 días de sucedido el hecho y por haber levantado unilateralmente el acta respectiva sin intervención de la contraparte y que no hubiese concluído que la sociedad citada al juicio dió por terminado el contrato de trabajo en forma ilegal y sin justa causa.

En el desarrollo del cargo la acusación sostiene que el Tribunal apreció equivocadamente el aviso de retiro visible a folio 460 del cuaderno número 1 y la liquidación por retiro de folio 105, al haber concluido que el trabajador abandonó el puesto de contador de la motonave "Ciudad de Santa Marta" el 3 de diciembre de 1989, no estante que en esas pruebas se indica que ese hecho tuvo lugar el día anterior es decir el 2 de diciembre.

Agrega sobre este aspecto de la objeción que la demandada aceptó en la respuesta a la demanda que el actor laboró el día 2 de diciembre y que la cancelación del salario de ese día se encuentra incluída en la liquidación por retiro que obra al folio 105. De otra parte expresa que el juzgador de segundo grado apreció mal la cláusula novena de la convención colectiva de 1988 al no darse cuenta que en ella las partes mejoraron los derechos de los trabajadores al disponer, como un deber de la empleadora, conceder las vacaciones dentro del mes siguiente a la solicitud hecha por el oficial sin estar condicionada a que no se perjudiquen los servicios y la efectividad del descanso.

Precisa que la Flota al no concederle vacaciones al actor incurrió en las causales previstas en los numerales 6º y 8º del aparte b) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 en relación con el numeral 4º del artículo 57 del C.S. del T. y comenta sobre este hecho que la sociedad fue sancionada con multa equivalente a tres veces el salario mínimo legal mensual vigente según dan cuenta los documentos de folios 455 a 459 del cuaderno número 1.

Anota con relación a la no comparecencia del señor ESTUPIÑAN MURILLO a la diligencia de descargos, que se realizó el 15 de diciembre, que los documentos de folios 5 y 6 del cuaderno de segunda instancia justifican su ausencia. Finalmente sostiene que la demandada no dió estricto cumplimiento al procedimiento denominado "Sanciones y Despidos" dispuesto en el Acuerdo de New York (fl. 13 Cdno. nro. 2), al optar por el despido del demandante, puesto que la citación ordenada al trabajador y al sindicato en este caso se produjo después de diez días de sucedidos los hechos.

OPOSICION AL CARGO: Se opone a la prosperidad de la acusación argumentando que los errores de hecho denunciados son inconsistentes cuando tratan de demostrar que la sociedad dió por terminada la relación laboral de manera ilegal e injusta, por cuanto que las pruebas señaladas muestran que el trabajador dejó de asistir al trabajo como contador de la motonave "Ciudad de Santa Marta", sin motivo justo comprobado, autoconcediéndose ilegalmente el disfrute de sus vacaciones.

En este sentido se ocupa de analizar los medios instructorios a que se refiere la impugnación indicando qué se desprende probatoriamente de ellos; también se refiere a varias pruebas que aduce no fueron atacas por el recurrente, pese a que son soportes de la decisión de segundo grado. SE CONSIDERA: El extrabajador mediante misiva del 3 de diciembre de 1989 comunicó al Capitán de la motonave Ciudad de Santa Marta su determinación de desembarcar para disfrutar de las vacaciones a que tenía derecho de acuerdo a la solicitud que presentó oportunamente a la Flota el 2 de septiembre de 1989, petición que, sostiene en su escrito, fue reiterada en diferentes oportunidades, una de ellas la efectuada a través de un telex del 24 de octubre de 1989 ( Fl. 1 del Cdno. Número 2).

En la solicitud de vacaciones citada, el demandante TOMAS ESTUPIÑAN M. manifiesta su deseo de comenzar a disfrutar sus vacaciones al arribar a la ciudad de Buenaventura (Fl. 463 del Cdno Nro. 1 ), circunstancia esta última que tuvo lugar en noviembre 12 o 13 del año de 1989 según lo afirma el mismo trabajador en la misiva a que antes se hizo referencia. Ahora bien, el derecho a vacaciones remuneradas de los trabajadores en la empresa demandada tiene una regulación especial contenida en la cláusula novena de la convención colectiva de trabajo celebrada en 1988, texto que a continuación se transcribe en lo pertinente: "CLAUSULA NOVENA" "1.

VACACIONES "La EMPRESA concederá un descanso remunerado anual de noventa (90) días calendario el cual hace efectivas todas las disposiciones legales sobre vacaciones y descansos obligatorios remunerados en domingo y días festivos. La remuneración de este descanso anual se continuará liquidando en la misma forma como se venía haciendo. "PARAGRAFO PRIMERO.- "Estas vacaciones y descansos compensatorios remunerados podrán disfrutarse proporcionalmente cada seis (6) meses a solicitud del oficial y atendiendo las necesidades del servicio.

"Para la concesión de las vacaciones y descansos compensatorios remunerados, conforme se dispuso en el párrafo anterior, LA EMPRESA dispondrá de un (1) mes vencido para concederlas de acuerdo con la solicitud del Oficial. "PARAGRAFO SEGUNDO.- "(Fl. 317 Cdno. Nro. 2). Se sigue de la norma convencional transcrita que el juzgador de segundo grado se equivocó al concluir que en este caso el derecho al otorgamiento de las vacaciones se regía exclusivamente por el artículo 187 del C.S. del T., pues es claro que el inciso segundo del parágrafo primero de ese texto convencional consigna la obligación de la empleadora de concederlas dentro del mes siguiente a la fecha en la que fueron solicitadas.

Con todo, este desacierto del sentenciador no resulta trascendente, puesto que si bien la empresa estaba obligada a conceder las vacaciones en un mes contado desde la solicitud, no aparece que su disfrute debiera comenzar en un lapso determinado, de ahí que no resulte equivocado que el juzgador haya tenido por aplicable el plazo de un año que otorga el canon arriba aludido para la fijación por el empleador de la época de las vacaciones.

Además, según la decisión acusada la empresa por razones ajenas a su voluntad no pudo conceder al accionante las vacaciones en la ciudad de Buenaventura conforme éste lo pretendía por no haber podido conseguir la persona que lo reemplazara en el puesto que él desempeñaba. Específicamente el Tribunal estableció que "El cargo que debía suplirse para otorgar las vacaciones al actor era el de CONTADOR efectivamente la demandada hizo gestiones en Noviembre 22 y 24 para conseguir el reemplazo así lo prueban las documentales de fl. 420, 161, 163, 164 y 165"; esta consideración no fue atacada por la censura pese a que constituye uno de los soportes fundamentales del fallo en cuestión, de ahí que sea suficiente para mantenerlo.

De otra parte, la dificultad de la empresa para conceder a TOMAS ESTUPIÑAN las vacaciones que éste solicitó no lo facultaba, en sentir de la Sala, para abandonar su posición de contador de la motonave, no sólo por su condición de trabajador de confianza sino por el deber de fidelidad y lealtad que se deben recíprocamente en el contrato de trabajo empleador y trabajador, quienes no solamente deben abstenerse de ejecutar cualquier acto que lesione los intereses del otro, sino que también están obligados a actuar de buena fe con arreglo a lo dispuesto por el artículo 55 del C.S. del T. A más de lo anterior en este asunto se advierte que el actor disfrutó regularmente las vacaciones que se causaron en los años anteriores conforme se observa en las documentales visibles a folios 168, 169, 176 y 177, vale decir, que obran antecedentes de seriedad en la empresa con relación al otorgamiento de las vacaciones del accionante.

Esta conclusión no se desvirtúa porque la empleadora haya sido multada por el Ministerio de Trabajo debido al incumplimiento de la convención colectiva de trabajo en el otorgamiento de las vacaciones de algunos de sus trabajadores, pues en este caso el Tribunal concluyó que la Flota realizó las gestiones necesarias para reemplazar al trabajador que estaba en turno de salir a vacaciones, sin que ello hubiese sido posible, consideración ésta que se mantiene, como antes se dijo, por no haber sido controvertida en la acusación. En cuanto a la imprecisión de la empresa con respecto a si fue el 2 ó el 3 de diciembre que el trabajador abandonó su cargo de contador de la motonave se observa que ese hecho es irrelevante, pues lo cierto es que de acuerdo con la documental obrante a folio 1 del cuaderno número 2 ese proceder del actor tuvo ocurrencia el 3 de diciembre cuando solicitó que se le nombrará una persona que lo reemplazara dada su decisión unilateral de desembarcar ese día para disfrutar de sus vacaciones; lo que quiere decir que la falta imputada al trabajador tuvo lugar ese día, pues la acusación no acredita que no sea cierto que el accionante desembarcó sin la aprobación de ningún representante de la empresa en esa fecha.

De otro lado, la impugnación no demuestra que el ad quem se haya equivocado al no encontrar probado que el actor justificó su no comparecencia a la audiencia de descargos celebrada el 15 de diciembre por encontrarse taponada la vía Cali-Buenaventura, toda vez que las constancias que dan cuenta de ese hecho, obrantes a folio 5 y 6 del cuaderno número 2, fueron expedidas con posterioridad a esa fecha en que la empresa decidió despedir al actor invocando justa causa, además que el cargo no se ocupa de probar cuándo tuvo la empresa conocimiento de ellas.

Finalmente, advierte la Sala que la cláusula titulada "Sanciones y Despidos" del denominado Acuerdo de New York no exige que la citación al demandante se efectúe dentro de los diez días siguientes a la fecha en que sucedieron los hechos de los cuales se le culpa, dicha norma dispone en realidad que antes de hacer la empresa efectiva una sanción o comunicar el despido a un tripulante se oirá al representante de Unimar quien deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación o llamada de la empresa (folio 13 del Cdno. Nro 2), lo que es sustancialmente distinto de lo que entiende la censura.

En estas condiciones no demuestra el censor que el Tribunal haya incurrido en alguno de los dislates fácticos que le atribuye la acusación, por consiguiente el cargo no está llamado a prosperar. En consecuencia las costas en el recurso correrán a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de justicia Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 18 de agosto de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio promovido por TOMAS ESTUPIÑAN MURILLO contra la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria.