CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Sección Primera Radicación No. 7314 Acta No. 17 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C., Junio quince (15) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de VICTOR MARIO MERCADO POSSO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- Seccional del Valle del Cauca -.

LA DEMANDA INICIAL. Pretendió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 19 de noviembre de 1987 junto con los incrementos a que le dan derecho su cónyuge e hija, mas los reajustes legalmente decretados, la indemnización moratoria y la indexación sobre las mesadas causadas y no pagadas, incluidos "los intereses". Se fundamentó la demanda en la existencia de un vínculo laboral entre el demandante y la empresa Industria Vicmerpo Ltda., el cual no encontró demostrado el ente demandado cuando mediante resolución del 19 de septiembre de 1989 resolvió negativamente la petición de pensión de vejez elevada el 19 de febrero de 1988.

Decisión que se mantuvo en la resolución del 12 de junio de 1990, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante y se declaró agotada la vía gubernativa. POSTURA DE LA DEMANDADA: Admitió que el demandante elevó la reclamación de pensión de vejez que le fue negada por el motivo anunciado en la demanda, advirtió que la resolución que desató el recurso de apelación interpuesto por el actor fue calendada el 12 de julio de 1990; argumentó que por la calidad de trabajador independiente del accionante, su afiliación al Seguro Social es facultativa según el artículo 28 del Decreto 3063 de 1986; propuso la excepción de inexistencia de la obligación fundada en la ausencia de prueba del vínculo laboral y se opuso a la condena en costas dada la calidad de entidad oficial de la accionada (folios 56-58).

Como el Juzgado del conocimiento ordenó correr traslado del auto admisorio de la demanda al ministerio público, éste dió respuesta al escrito introductorio del proceso y propuso la excepción de prescripción (folios 60 y 61). FALLOS DE INSTANCIA: El de la primera lo profirió el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, mediante el cual condenó a la demandada a reconocer al actor la pensión de vejez en cuantía de $105.609.oo más los incrementos legales por su cónyuge e hija; por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 16 de abril de 1990, la condenó al pago de $2.718.082.oo y $532.641.oo por concepto de incrementos.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas e incrementos causados con anterioridad a aquella fecha y se abstuvo de imponer costas (folios 123-129). La apelación interpuesta por la parte actora fue decidida mediante la sentencia acusada, que dispuso confirmar la del a-quo, sin condena en costas. RECURSO EXTRAORDINARIO: Fue formulado con el fin de que la Corte case parcialmente la sentencia acusada en cuanto confirmó la absolución impartida por el a-quo y declaró probada en parte la excepción de prescripción y que en sede de instancia esta Corporación condene a la demandada a cancelar las mesadas pensionales, sus incrementos legales y la indemnización moratoria impetrada en la demanda inicial.

Con este propósito formula un solo cargo por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual condujo, según el censor, a la indebida aplicación del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S. aprobado por Decreto 758 del mismo año, artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el 145 del Procesal Laboral y 8º de la Ley 10ª de 1972.

Señala que el sentenciador incurrió en yerros fácticos por la errónea apreciación de la solicitud de pensión (folio 28), resolución 05052 que la negó (folios 37-39) y por la falta de estimación del escrito de apelación (folios 40-41), resolución 2647 (folios 42 y 43) y diligencia de notificación de esa resolución (folio 43 vuelto). Los errores que se atribuyen son: "- No dar por demostrado, estándolo realmente, que la negativa del reconocimiento de la pensión solicitada fue apelada por el demandante, dentro del término legal, ante la misma entidad de seguridad social. - No dar por demostrado estándolo, que el recurso fue resuelto por el ISS en forma negativa, mediante la resolución 2647 del 12 de julio de 1990 y notificada personalmente al actor el 30 de julio de 1990. - Dar por demostrado, sin estarlo en realidad, que la presentación, por primera vez, de la solicitud de pensión al ISS el 19 de febrero de 1988 constituía el único medio interruptivo de la prescripción, siendo apenas la primera actuación ante una entidad administrativa que a la postre negó la petición, debiendo el actor recurrirla y esperar un pronunciamiento definitivo debidamente notificado. - No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada negó injustificadamente el reconocimiento pensional a que estaba obligada.

Señala el impugnante que el sentenciador no dio el entendimiento que corresponde a los artículos 488 y 489 del C.S. del T., dado que los tres años en que prescriben las acciones se cuentan a partir de que la obligación sea exigible (desde la notificación de la resolución que resolvió la apelación interpuesta ante la negativa del I.S.S.), lo cual no tuvo en cuenta el juzgador, al anotar que respetaba la prescripción de tres años para no hacer mas gravosa la situación del apelante del fallo.

Agrega que tampoco tuvo en cuenta el juzgador que no se puede identificar "..el simple reclamo escrito..", a que se refiere la segunda de las normas citadas, con la solicitud de reconocimiento pensional elevada ante el ente demandado. En sustento de su argumento cita una sentencia del Consejo de Estado del 2 de diciembre de 1982. Continúa la demostración del cargo aduciendo que la norma vigente sobre prescripción de derechos pensionales es el artículo 50 del Acuerdo 049 del I.S.S., que fue aplicado indebidamente por el Tribunal, en dos sentidos: primero, al señalar que la interrupción de la prescripción se produce con la reclamación administrativa, cuando en sentir del recurrente, ella opera a partir de la notificación de la resolución que desata la apelación de la que niega el derecho reclamado; y segundo, cuando determinó que la prescripción se da por el transcurso de un año y no de cuatro como lo indica el precepto reseñado.

Agrega que el artículo 90 del C. de P.C. resultó a su vez indebidamente aplicado porque "..el Tribunal dedujo de ella un entendimiento equivocado ", que incidió en la parte resolutiva de la sentencia, al no examinar que la presentación de la demanda se hizo dentro de los cuatro años de prescripción. Por último advierte que la indemnización moratoria prevista en el artículo 8º de la ley 10ª de 1972, a diferencia de las otras sanciones legales, no contempla condicionamiento alguno, de suerte que se equivocó el Tribunal cuando entendió que no era de aplicación automática.

REPLICA AL CARGO: Reprocha al impugnante que no precise la violación de normas consagratorias de derechos sustanciales. Señala que el ad-quem rechazó la aplicación de los artículos 488 y 489 del C. S. del T., por considerar que la prescripción de prestaciones a cargo del Seguro Social tiene su propia reglamentación. Anota que el término prescriptivo comienza a correr desde la exigibilidad del respectivo derecho (art.50 Acuerdo 049 de 1990), esto es, desde la fecha en que se reúnen los requisitos para obtener la pensión (art.12 ibidem) y no como lo pretende el recurrente.

Agrega que esa preceptiva no prevé la interrupción de ese término, pero que se ha entendido, por analogía con el art.488 del C.S. del T. que ese fenómeno se produce con la petición de reconocimiento de la pensión. Indica que fue apropiado el análisis que hizo el Tribunal para despachar desfavorablemente la indemnización moratoria deprecada, pues no puede existir aplicación automática de esa sanción. SE CONSIDERA: Resulta en parte acertada la réplica al cargo en cuanto anota una deficiencia en la proposición jurídica; ésta, en efecto, no se ciñe a los lineamientos del artículo 90 del C.P. del T., ya que fuera de las normas relativas a la prescripción, tan sólo acusa la transgresión del artículo 8º de la Ley 10ª de 1972, lo cual aparece insuficiente, toda vez que ni aún bajo la vigencia del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 es admisible la total omisión del censor en la cita de las normas de carácter nacional que consagren el derecho sustancial, cuyo reconocimiento pretende.

Para el caso, las relativas a la pensión solicitada. Bajo estos supuestos, el estudio del recurso quedaría circunscrito a la petición de indemnización moratoria pues éste derecho se consagra en el precepto referenciado. De otra parte, observa la Sala que el impugnante acusa al sentenciador de aplicar indebidamente los preceptos legales enunciados en la proposición jurídica y al propio tiempo plantea una verdadera interpretación errónea de ellas cuando anuncia, entre otras cosas, que el Tribunal " entendió que tales normas se limitaban a señalar en tres años la prescripción de los derechos " y que " confundió el genuino alcance de estas disposiciones, al señalar que debía respetar la prescripción de tres años " (folio 11); así mismo cuando advierte " lo jurídicamente procedente es que se considere que la prescripción sólo comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución que por apelación negó definitivamente la prestación solicitada (folio 13) y por último al anotar respecto del artículo 8º de la Ley 10ª ya citada que " no contempla condicionamiento alguno, de suerte que la sola demora en el reconocimiento de una pensión origina dicha indemnización " (folio 14).

Se involucran entonces en el ataque conceptos de violación (aplicación indebida e interpretación errónea) incompatibles por definición cuando se proponen frente al mismo texto legal, amén de que el cuestionamiento que se hace al fallo impugnado emerge como una controversia estrictamente jurídica excluyente de la vía indirecta escogida. EL CARGO Y LAS COSTAS.

Conforme con las consideraciones expuestas el cargo se desestima y las costas del recurso estarán a cargo del impugnante en atención a lo normado por el artículo 392 del C.de P.C. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral -, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 8 de agosto de 1994, en el juicio promovido por VICTOR MARIO MERCADO POSSO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, Seccional Valle del Cauca.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria.