CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL - SECCION PRIMERA - Radicación No. 7304 Acta No. 8 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá, D.C., veintidós de marzo de mil novecientos noventa y cinco. Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ALEJANDRO MONTAÑA frente a la sentencia del 15 de julio de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio instaurado por el recurrente contra la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS "EDIS".
ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial, el señor Luis Alejandro Montaña demandó a la Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS", para que, previo el trámite en proceso ordinario laboral de primera instancia, fuera condenada dicha entidad de conformidad con las siguientes peticiones: "1° Declarar que la terminación del contrato de trabajo se produjo sin justa causa.
"2° Declarar que la cesantía definitiva debe liquidarse con base en todos los factores salariales devengados y percibidos por el demandante en el último año de servicio. "3° Declarar que la Empresa "EDIS" se constituyó en mora en el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales. "como consecuencia se servirá condenar a la demandada a pagar a favor de mi poderdante lo siguiente: "1° El monto a que asciende la indemnización por despido sin justa causa.
"2° Las diferencias por conceptos salariales. "3° Las diferencias que resulten de la reliquidación de la cesantía definitiva. "4° La indemnización que resulte como consecuencia del no pago oportuno de los anteriores conceptos. "5° Todo extra o ultra petita que resulte probado. "6° Costas a cargo de la demandada." Como fundamento de las pretensiones la demanda expresa los hechos que se sintetizan a continuación: El demandante trabajó al servicio de la Empresa Distrital de Servicios Públicos en calidad de trabajador oficial, con el cargo de "obrero de barrido", del 15 de septiembre de 1967 al 15 de septiembre de 1991, fecha esta última en la cual la empleadora decidió unilateralmente la terminación de la vinculación laboral, sin justa causa.
El demandante es beneficiario de la contratación colectiva y en el artículo 46 de la convención se estipula que la empresa debe pagar directamente el auxilio de cesantía a los trabajadores que hayan laborado 20 años a su servicio. Y respecto de los demás trabajadores la entidad se compromete a tramitar el pago de tal prestación ante el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital "FAVIDI", dentro de los treinta días siguientes a la fecha de retiro.
No obstante lo anterior, la empresa demoró el pago de las cesantías correspondientes al actor, a más de que para su liquidación no tuvo en cuenta los factores por concepto de "dominicales y recargos nocturnos, prima de jubilación, auxilio de lavado". Además, la empresa por convención "está obligada a pagar los haberes dentro de los quince días siguientes a la terminación del contrato de trabajo, sin embargo, la empresa no pagó oportunamente tales haberes".
En la respuesta al libelo, la demandada expresa sobre los hechos que debe probarlos la parte actora y sólo admite que el Acuerdo 21 de 1987 del Concejo de Bogotá "clasificó para efectos laborales la Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS" como Empresa Comercial e Industrial de la administración descentralizada del Distrito". Propuso las excepciones perentorias de Cobro de lo no debido e Inexistencia de la Obligación. (folios 13 a 18 del primer cuaderno) La primera instancia culminó con la Sentencia del 8 de marzo de 1994, proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, el cual resolvió: "PRIMERO.- CONDENAR A LA EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS -EDIS-, representada legalmente por LUCELLY DIEZ BERNAL, o por quien ejerza dicha funciones; a pagar a LUIS ALEJANDRO MONTAÑA, identificado con c.c. 2.851.015 de Bogotá, las siguientes sumas de dinero: "A.- La suma de $1'143.253,oo por concepto de salarios correspondientes al tiempo faltante para cumplir el presuntivo ante el despido injusto de que fue objeto el demandante.
"B.- La suma de $1'871.358,70 por concepto de indemnización moratoria. "SEGUNDO.- ABSOLVER a la demandada de las restantes peticiones incoadas en su contra en este proceso. "TERCERO.- CONDENAR en costas a la demandada. "CUARTO.- DECLARAR improbadas las excepciones propuestas por la demandada en el escrito de la contestación de la demanda." (folios 203 a 209 del primer cuaderno) Por apelación de ambas partes, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y, mediante el fallo impugnado, de fecha 15 de julio de 1994, resolvió: "1- REVOCAR PARCIALMENTE, el fallo apelado de fecha 8 de marzo de 1994, proferido por el juzgado 10 Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá en cuanto condenó a la demandada a la indemnización por despido injusto, para en su lugar ABSOLVER A LA ENTIDAD DEMANDADA por la súplica de indemnización por despido injusto, en éste proceso ordinario de MONTAÑA LUIS ALEJANDRO contra: EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS EDIS, por lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia. "2.- CONFIRMAR LO RESUELTO POR EL A-QUO CON RESPECTO A LAS DEMAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.
"3.- COSTAS de primera instancia a cargo de la demandada por el resultado del mismo, SIN COSTAS EN ESTA INSTANCIA por el resultado de la misma." (folios 226 a 231 del primer cuaderno) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente.
No se presentó escrito de réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "Solicito se case totalmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, y convertida esa Honorable Corporación en Sede de Instancia, proceda a revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, proferir condena en contra de la entidad demandada EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS "EDIS", y a favor del demandante LUIS ALEJANDRO MONTAÑA, en los siguientes términos: "1° Condenar a la demandada a pagar a favor del demandante la suma de $8.668.559,88 por concepto de indemnización por despido sin justa causa.
"2° Condenar a la demandada a pagar a favor del demandante el monto a que asciende la diferencia por reliquidación de cesantía definitiva en cuantía de $74.253,99. "3° Condenar a la demandada a pagar a favor del actor la suma de $7.047,60 diarios a título de indemnización por mora en el pago de las diferencias por reliquidación de cesantía definitiva, y por mora en el pago de la cesantía definitiva, y de la indemnización por despido sin justa causa, a partir del 20 de enero de 1992 y hasta cuando se produzca el pago de las anteriores acreencias laborales.
"4° Costas a cargo de la demandada en las instancias, así como en el recurso de casación, señalando agencias en derecho como es de rigor." Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el censor formula el siguiente cargo: "PRIMER CARGO "Con base en la causal primera de casación acuso la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1, 11, 12F, 17A, 22, 46, 47, 49 de la Ley 6a. de 1945; 1, 2, 3, 11, 17, 26, 37, 40, 43, 47, 48, 49, 51, 52 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2567 de 1946; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1, 2 y 9 de la Ley 65 de 1946; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 del Decreto 797 de 1949 a consecuencia de yerros manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal, con incidencia en la parte resolutiva de la sentencia. "1.
Errores manifiestos de Hecho. "El Honorable Tribunal incurrió en los siguientes errores fácticos manifiestos: "a) No dar por demostrado, estándolo, que en los hechos de la demanda, de manera concreta en el numeral once, se afirmó que la Empresa 'EDIS' en ningún caso tiene en cuenta para la liquidación de cesantía definitiva lo devengado por dominicales y recargos nocturnos, prima de jubilación y auxilio de lavado.
"b) No dar por demostrado, que el auxilio de cesantía es liquidado por la Empresa Distrital de Servicios Públicos. "c) Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de cesantía lo liquida directamente el Fondo de Ahorro y Vivienda 'FAVIDI'. "D) No dar por demostrado, estándolo, que se probó lo devengado en el último año de servicio del actor.
"e) Dar por demostrado, sin estarlo, que no se probaron los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios. "f) No dar por demostrado, estándolo, que para la liquidación de la cesantía definitiva no se tuvieron en cuenta los factores salariales devengados por el actor por concepto de festivos y auxilio de lavado.
"g) No dar por demostrado, estándolo, que al actor se le terminó unilateralmente el contrato de trabajo. "h) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante manifestó su voluntad de terminar el contrato de trabajo. "i) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada se encuentra en mora de pagar la totalidad de la cesantía definitiva y la indemnización moratoria.
"2.Pruebas erróneamente Apreciadas. "Documental: "a) Convención Colectiva de Trabajo (artículos 10, folio 71; 23, folios 74 y 75; 29, folio 77; 39, folio 79; 46, 47, folio 80; 102, folio 91. "b) Laudo arbitral, folio 108-118. "c) Resolución 1572 de fecha 2 de diciembre de 1991 mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de haberes (folios 163-164).
"d) Solicitud de pago de cesantía definitiva (folio 165). "e) Certificado de tiempo y salarios para cesantía definitiva (folio 167). "f) Resolución 0849 de fecha 6 de septiembre de 1991 mediante la cual se da por terminado el contrato de trabajo (folio 168-169). "g) Carta mediante la cual se comunica la terminación del contrato de trabajo (folio 170).
"h) Resolución 0853 de fecha 27 de abril de 1993 mediante la cual la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá, reconoció la pensión jubilación al demandante (folio 180-181). "i) La demanda (folio 2-6) "j) Contestación de la demanda (folio 13-18). "3. Pruebas Inapreciadas "a) Acuerdo 2 de 1977 mediante el cual se crea el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (folio 43-54).
"b) Certificación expedida por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital FAVIDI (Folios 120 y 121) en la que consta que la Entidad afiliada es la que debe liquidar la Cesantía. "DEMOSTRACION DEL CARGO "En relación con la reliquidación de la cesantía definitiva, en la parte considerativa de la sentencia, dijo el Tribunal lo siguiente: "'En lo que respecta a las cesantías se observa que ellas fueron liquidadas por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital 'FAVIDI' como dan fe las documentales visibles en los folios 119 y 165 del expediente, desconociéndose por completo en el proceso el tiempo tomado, los factores salariales analizados, pues si se miran todas las pruebas allegadas a juicio, se observa que en ninguna de ellas se informa por 'FAVIDI' cuales fueron los factores de tiempo y salario para su liquidación. Por tanto le asiste razón al A-quo cuando absuelve por estas súplicas, ya que la demanda es demasiado lacónica en las inconformidades del demandante, y simplemente quiere a través de los promedios informados en forma genérica por la Empresa y sobre simples conjeturas se hagan concreciones para fulminar condenas, hasta el punto que las inconformidades las viene a concretar en el recurso de apelación, como si se tratase de una corrección o aclaración de demanda.
Por tanto deberá la Sala mantener la absolución impartida por el A-quo. Ya que el demandante a quien le incumbía la carga probatoria de conformidad con lo señalado por el artículo 174 y s.s. del C.P.C. no demostró la variación salarial ni lo devengado en los últimos tres meses ni mucho menos lo del último año de servicio, para sobre factores fijos reliquidar sus cesantías, pues está prohibido al administrador de justicia fulminar condenas sobre simples divagaciones y conjeturas, pues no sobra advertir que en el caso de autos el demandante ni siquiera acredita mediante prueba idónea, cual fue el número preciso de dominicales y festivos laborados, ni mucho menos cual el número de horas extras y recargos nocturnos, como tampoco cuales fueron las bases de tiempo, factores salariales que se tomaron para la liquidación, para con fundamento a ello revisarla y determinar si es procedente su reliquidación o no.'" "En relación con los planteamientos expuestos, el primer yerro, salta a la vista en forma manifiesta, en razón a que FAVIDI, sólo es ente pagador, pero el ente que liquida la cesantía definitiva es la entidad patronal, esto es 'EDIS', para probar esta afirmación basta remitirnos al folio 165 -solicitud de pago de cesantía-, en tal documento se lee: NOMBRE DE LA ENTIDAD: Empresa Distrital de Servicios Públicos, a renglón seguido se expresa: EL suscrito Jefe de Personal certifica que y por último aparece el sello de la sección de liquidaciones de la EDIS.
"Ahora bien, no es cierto que se desconozca ni el tiempo ni los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar la cesantía, pues el documento obrante a folio 167, denominado certificado de tiempo para cesantía definitiva, de manera diáfana contiene fecha de ingreso, fecha de retiro y los factores salariales del último año neto pagado, de manera discriminada, arrojando un valor de $2-494.807.85.
Lo anterior conduce a predicar el yerro manifiesto en que incurrió el Tribunal al afirmar que no se probó ni el tiempo de servicio ni los factores salariales del último año de servicio. "Ahora bien teniendo la prueba de los factores salariales sobre los cuales se liquidó la cesantía definitiva, se hace necesario entrar a determinar si fuera de tales factores existen algunos otros que hubiesen sido devengados por el demandado y no tenidos en cuenta por la demandada.
La respuesta nos la dá el formato de haberes, el que milita a folios 163 y 164. En tal formato encontramos que al actor se le pagaron salarios por festivos y prima de lavado, así como diferencias por festivos por aumento. Antes de continuar demostrando los yerros, se hace necesario determinar qué son haberes y qué es la prima de lavado. Para tal fin tenemos que recurrir a la Convención Colectiva de Trabajo vigente al momento del despido.
La primer pregunta nos la resuelve el artículo 39 (folio 79), norma que reza: "'PAGO DE HABERES POR LA EMPRESA': Los salarios, prima legal y extralegal, subsidios, vacaciones y demás prestaciones a cargo de la empresa y a favor del trabajador que se retira, le serán pagados dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que se causó el retiro.' "Por su parte, el artículo 102 (folio 91) nos da la respuesta a la segunda pregunta, cuando dispone: "'AUXILIO DE LAVADO: A partir de la vigencia de la presente Convención la Empresa reconocerá al personal de la división de equipos y talleres, el matadero, personal de construcciones, personal de cementerios, personal de recolección, personal de barrido, botadero, aseadoras y obreros de plazas de mercado, u auxilio de seiscientos pesos ($600.oo) mensuales por concepto de lavado de overoles.' "Entonces, teniendo en cuenta que al pagársele haberes al trabajador se le pagaron salarios por festivos, reajuste de festivos por aumento y prima o auxilio de lavado, hay que determinar si tales factores constituyen o no factor salarial para liquidar la cesantía definitiva.
Para ello solo basta remitirnos al artículo segundo de la ley 65 de 1.948, norma que preceptúa. "'Para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1.946, y su cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones etc.'" "Por manera que no se hace necesario como se indica en la sentencia que, acreditar el número de festivos trabajados ni el número de horas extras y recargos nocturnos, porque no se trata de pedir que se paguen estos salarios, sino que lo devengado por tales conceptos se tenga en cuenta en la liquidación de cesantía. Igualmente es necesario tener en cuenta que el auxilio o prima de lavado, se paga de manera permanente, y por tanto habiéndose acreditado que el actor recibió salarios por este factor, el mismo constituye factor salarial, a las voces de la norma antes transcrita, porque tal como se anota en el artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo, es un pago mensual que se efectúa quienes tienen derecho a este auxilio.
"Por manera que sin divagaciones, surge a la vista de manera palmaria en grave yerro en que incurrió el Tribunal al predicar que no se demostraron los factores salariales ni el tiempo, para liquidar la cesantía, ni cuáles factores dejaron de incluirse. La demanda en momento alguno es lacónica como se predica, por el contrario es muy clara y precisa, pues el hecho once de la demanda reza: 'En ningún caso la Empresa tiene en cuenta para la liquidación de la cesantía definitiva lo devengado por dominicales y recargos nocturnos, prima de jubilación, auxilio de lavado.' "Así las cosas, a la luz de las pruebas aportadas al proceso, de los hechos debatidos en la demanda y de las pretensiones formuladas, sin esfuerzo mental alguno surge a la vista que por no haberse incluido como factor salarial para liquidar la cesantía definitiva, lo devengado por festivos y por auxilio de lavado, tal prestación debe reliquidarse en los siguientes términos el valor de los festivos ($4.942), de las diferencias de festivos por aumento ($30.002.oo), más el valor del auxilio de lavado, ($2.200.oo) pagados al actor (folio 63) y que en total suman $37.144.oo se divide por doce, para obtener el promedio anual de estos conceptos, arrojando como resultado la suma de $3.095.33 35 tal promedio de suma al que liquidó la Empresa y que fue de $208.332.96 (folios 165 y 167), obteniendo como resultado la suma de $211.428.29, valor que se multiplica por el número de días trabajados 8.756 y se divide por 365 para obtener el valor real de la cesantía definitiva el que asciende a la suma de $5.071.961.93.
Como la demandada, liquidó la suma de $4.997.707.94 (folio 165) resulta una diferencia a favor del actor en cuantía de $74.253.99. "Ahora bien continuando con la demostración de los yerros manifiesto en que incurrió el Tribunal, veamos lo que en relación con la indemnización por despido sin justa causa se dijo en la misma: "'No sobra advertir que en el caso de autos la terminación de la relación laboral, no lo fue por iniciativa de la demandada, como lo deja entrever la parte demandante en su demanda y en el recurso, con posible violación del art. 162 del C.P., sino todo lo contrario, pues el acto administrativo resolución No. 0849 visible en los folios 168 y 169 del expediente, y que se cita en la carta de terminación de la relación laboral (folio 170) da cuenta de que el demandante manifestó su deseo de retirarse y gozar de los beneficios de la pensión de jubilación (Folios 168 a 170) y 180 a 186, luego si la iniciativa parte de la voluntad libre del actor de terminar la relación laboral y entrar a gozar de los beneficios convencionales, mal puede predicarse que se operó un despido unilateral '" "El error manifiesto en que incurre el Tribunal es muy ostensible, porque da por probado que el trabajador mediante escrito manifestó su deseo de retirarse, partiendo de la simple afirmación que en la documental aludida hizo la Empresa, olvidando que tal como la determina el inciso tercero del artículo primero de la Ley 33 de 1985.
"'En todo caso a partir de la fecha de la vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito a jubilarse antes de la edad de sesenta años..' "Lo anterior equivale a manifestar que se dio por probado, sin estarlo, que el trabajador manifestó su deseo de retirarse, toda vez que al proceso no se aportó el documento escrito y expreso en donde aparezca tal manifestación. "Sentadas las anteriores consideraciones, y siguiendo la Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, el hecho de reunir requisitos para pensión de jubilación no constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo.
Así lo ha expresado en demandas similares contra EDIS, radicadas con los números 6526, con ponencia del Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO, en sentencia de mayo 31 de 1994 y 6815 igualmente con ponencia del Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO en sentencia de septiembre primero del mismo año. "Los argumentos que la Honorable Corte Suprema de Justicia expuso en tales sentencias, se pueden resumir afirmando que no obstante estar pactado en el artículo 23 de la Convención Colectiva de Trabajo como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, tal cláusula convencional es absolutamente ineficaz porque viola lo preceptuado en el inciso tercero del artículo primero de la Ley 33 de 1985, y por ende, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 6a. de 1945 las disposiciones legales en cuanto sean más favorables al trabajador se aplican de preferencias las estipulaciones convencionales.
"Teniendo por demostrado que la terminación del contrato de trabajo se produjo de manera unilateral por parte de la demandada, debemos entonces tener en cuenta que conforme al artículo décimo de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, la que obra al proceso a folio 71, debidamente autenticada y con la constancia de depósito, todos los contratos que celebre la Empresa 'EDIS' con los trabajadores oficiales se entienden pactados a término indefinido.
Al mismo tiempo, el artículo 29 ibídem (folio 77), establece el monto de la indemnización en contratos a término indefinido. Como el trabajador laboró desde el 15 de septiembre de 1967 hasta el 15 de septiembre de 1991, según documental de folios 163 a 165, esto es por espacio de 24 años, la indemnización equivale a 1230 días y como el salario promedio del último año de servicios fue de $211.428.29 promedio este que se obtiene del señalado por la demandada a folio 165, más lo devengado por festivos y auxilio de lavado conforme a lo expuesto en el acápite de reliquidación de cesantía, se concluye que el salario promedio diario era de $7.047.60, efectuadas las operaciones aritméticas la indemnización por despido asciende a la suma de $8.668.88.
"Demostrado como quedó anteriormente el hecho de que la cesantía definitiva no fue liquidada correctamente, nos encontramos entonces ante el último de los errores endilgados, ya que no se da por demostrado estándolo que la Edis se encuentra en mora de liquidar la totalidad de la cesantía definitiva, y también la indemnización por despido sin justa causa, por lo que se hace necesario predicar que la indemnización moratoria se causa a razón de $7.041.49 diarios a partir del 20 de enero de 1.992 descontando los noventa días de gracia conque contaba la demandada para pagar las prestaciones e indemnizaciones.
No sobra advertir que no obstante haberse terminado el contrato de trabajo el 15 de septiembre de 1.991, la pensión de jubilación solo se reconoció el 27 de abril de 1.993 (folios 17-18) y la cesantía definitiva se pagó el 8 de octubre de 1.992 )folio 119), por lo que no es posible en lo más mínimo predicar la buena fe patronal, antes por el contrario, la conducta asumida por la demandada denota la mala fe en su proceder." SE CONSIDERA No se controvierte el hecho de que el demandante estuvo vinculado al servicio de la Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS" durante el lapso comprendido del 15 de septiembre de 1967 al 15 de septiembre de 1991, con el cargo de "obrero".
El censor acusa la sentencia del fallador de segundo grado, por la vía indirecta, de haber interpretado con error las documentales de folios 163 y 167 para deducir el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicio; considera que si al total de $2'494.807,85 que aparece a folio 167 como devengado por el actor en el último año, se agregan las cantidades referidas en el documento de folio 163, pagadas al mismo señor por los conceptos de "prima de lavado", "días festivos" y "diferencia festivos por aumento", el total del salario en el último año asciende a $2'535.995.50 y, por consiguiente el valor del auxilio de cesantía no es de $4'997.707,94, como fue reconocido, sino que asciende a $5'071.961,93, de donde resulta una diferencia de $74.253,99, quedando al descubierto que erró el sentenciador al no dar por demostrado, estándolo: a) el salario devengado en el último año de servicios, b) que para la liquidación del auxilio de cesantía no se incluyó el valor correspondiente a prima de lavado y a festivos, y c)que la entidad demandada está en mora de pagar la totalidad de las cesantías a que tiene derecho el accionante.
Respecto a los dislates en referencia, la Corte observa que aun cuando no es acertado el ad quem al no encontrar acreditado en el plenario el salario devengado en el último año de servicio para efecto de revisar la exactitud de la liquidación del auxilio de cesantía, tampoco de la prueba signada por la censura se deduce el derecho del accionante a algún reajuste del valor de tal prestación, tal como se infiere de lo siguiente: A folio 163 aparecen los reconocimientos efectuados al promotor del juicio en la "liquidación de haberes", entre los cuales están los siguientes: "días festivos" $4.942,oo;
"diferencia festivos por aumento" $30.002,oo; y "prima de lavado" $2.200,oo. Estos datos se encuentran dentro de la Resolución #1572 de 1991, sin fecha exacta, por lo que se ignora si la liquidación se llevó a efecto antes o después de la certificación para cesantía definitiva que, con fecha 8 de enero de 1992, obra a folio 167 y en la cual aparece la relación de todo lo devengado por el demandante en el último año de servicio, así: "Asignación": del 16 de septiembre de 1990 al 31 de diciembre del mismo año, $1977,oo; del 1° de enero de 1991 al 15 de septiembre del mismo año, $2.471,oo.
"ULTIMO AÑO NETO PAGADO" Sueldo: $901.915,oo Subsidio de Transporte: $ 55.050,50 Horas Extras: $423.057,25 Compensación de Vacaciones: $ 37.065,oo Prima de Navidad: $136.669,02 Prima de Alimentación: $ 97.790,oo Prima de Vacaciones: $219.919,oo Quinquenio: $417.935,08 Prima de Antigüedad: $ 20.574,oo Prima de febrero: $ 54.362,oo Prima de diciembre: $ 54.362,oo TOTAL $2'494.807,85 Efectuados los cálculos aritméticos correspondientes para obtener el real valor devengado por el actor por concepto de asignación básica, el resultado es que los 2.5 meses a razón de $1.977,oo diarios, suman $148.275,oo, y los 9.5 meses restantes a razón de $2.471,oo diarios, suman $704.235,oo para un total de $852.510,oo.
Sin embargo, el documento de folio 167 da cuenta de $901.915,oo por concepto de "sueldo devengado", con una diferencia de $49.405,oo que necesariamente corresponde a factores salariales diferentes de la asignación básica y que bien puede contener la cantidad de $37.144,oo pagada al demandante por "festivos" y "prima de lavado", objeto de reparo por parte de la censura.
En consecuencia, si de la prueba señalada por el censor no resulta plenamente acreditado que en la cifra tenida en cuenta por concepto de salario para la liquidación del auxilio de cesantía, se omitieron los factores indicados por él, la acusación resulta inane en este aspecto. También el cargo denuncia yerros en la apreciación del Tribunal cuanto al modo de terminación del vínculo laboral y sus efectos.
Se queja el impugnante de que el sentenciador interpretó erróneamente la documentación de folios 168 a 170 porque no da por demostrado, estándolo, que al actor "se le terminó unilateralmente" el contrato, y da por demostrado, sin estarlo, que el demandante manifestó su voluntad de terminar el contrato de trabajo, para lo cual el Tribunal se basó únicamente en "la simple afirmación que en la documental aludida hizo la Empresa toda vez que al proceso no se aportó el documento escrito y expreso en donde aparezca tal manifestación".
En efecto, para sustentar la vocación de revocar la condena por concepto de indemnización por despido injusto, razonó así el Tribunal: "El a quo, impartió condena por indemnización por despido injusto, con fundamento a la documental visible a folio 170 por encontrar acreditado el despido. " Pero no sobra advertir, que en el caso de autos la terminación de la relación laboral, no lo fue por iniciativa de la demandada, como lo deja entrever la parte demandante en su demanda y en el recurso con posible violación del C. P., sino todo lo contrario, pues el Acto Administrativo Resolución No 0849 visible a los folios 168 y 169 del expediente, y que se cita en la carta de terminación de la relación laboral (F. 170), da cuenta de que el demandante manifestó su deseo de retirarse y gozar de los beneficios de la pensión de jubilación (Fl. 168 a 170 y 180 a 186), luego si la iniciativa parte de la voluntad libre del actor, de terminar la relación laboral y entrar a gozar de los beneficios convencionales, mal puede predicarse que operó un despido unilateral sin justa causa por parte de la entidad demandada, la cual está aceptando y reconociendo los beneficios convencionales del demandante, en su oferta de terminar la relación laboral, pues en los autos, no se acredita por ningún medio, que la iniciativa hubiese partida (sic) por la demandada, ni mucho menos que ésta hubiese hecho alguna oferta en tal sentido, todo lo contrario, la terminación de la relación laboral, como dan cuenta los documentos visibles a los folios 168 a 170 y 180 a 186, obedeció por parte de la demandada, a que el demandante le manifestó su deseo de retirarse y disfrutar de la pensión de jubilación convencional, pensión que se le reconoce tiempo después, desde el día siguiente al de su retiro, 16 de septiembre de 1991 (Fl. 180)." Empero, los documentos de folios 168 a 170, que se repiten a folios 184 a 186, indican que mediante la Resolución Nro. 0849 del 6 de septiembre de 1991, la demandada resolvió "Dar por terminado el contrato de trabajo, suscrito entre el señor LUIS ALEJANDRO MONTAÑA, identificado con la cédula de ciudadanía 2851015 de Bogotá, y la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, a partir de la fecha, para entrar a gozar de la Pensión de Jubilación"(folios 168 y 169).
Por lo que el Jefe de la División de Relaciones Industriales de la entidad comunicó al demandante, el 16 de septiembre de 1991, "que mediante resolución de la Gerencia número 0849 de sept. 06 de 1991, la Empresa decidió dar por terminado, a partir de la fecha, el contrato de trabajo.." (folio 170) Y, aun cuando la Resolución 0849 alude en la parte motiva que el señor Montaña "manifestó su deseo de retirarse de la Empresa Distrital de Servicios Públicos 'EDIS', con base en el inciso 3o. del Artículo 1o. de la Ley 33 de 1985, para entrar a gozar de la pensión de jubilación cuyo reconocimiento y pago solicitó", no expresa cuándo ni a quién hizo tal manifestación y solicitud; ni obra en los autos alguna otra constancia sobre el particular.
O sea que incurrió el Tribunal en ostensible error de hecho cuando interpretó que, con la aludida documentación, se estableció procesalmente que el demandante manifestó a la empleadora su deseo de jubilarse y que fue el actor quien decidió la terminación del contrato de trabajo, pasando por alto la decisión unilateral que aparece en los mismos medios de convicción y haciendo caso omiso de la circunstancia de que no se le reconoció al accionante la pensión al momento de darle por terminada la vinculación laboral sino que, por el contrario se le demoró hasta el 27 de abril de 1993, como lo demuestra la documental de folio 180 y 181.
Teniendo en cuenta que la demandada sustentó el despido en el numeral 8° del artículo 23 de la convención colectiva de trabajo, la Sala cita a continuación los preceptos legales de importancia en la interpretación de tal norma convencional, con la transcripción de algunos de ellos: Establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en su inciso tercero, lo siguiente: "En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que por vía general establezca el gobierno".
El artículo 49 de la Ley 6a de 1945 dispone: "Las disposiciones legales, en cuanto sean mas favorables a los intereses de los trabajadores, se aplicarán de preferencia a las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo, o de las decisiones arbitrales;" Los artículos 16, 47, 48, 49, y 50 del Decreto 2127 de 1945, normas aplicables al caso que se examina, establecen taxativamente las justas causas de terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del patrono, y no prevén, como una de tales causales, el hecho de que el trabajador reúna los requisitos para percibir la pensión de jubilación, ni la efectividad de esta última.
El artículo 51 del decreto últimamente citado dispone: "Fuera de los casos a que se refieren los artículos 16, 47, 48, 49, y 50, la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del patrono, dará derecho al trabajador a reclamar los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado o presuntivo, además de la indemnización de perjuicios a que haya lugar." No obstante las normas anteriores, la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita por la entidad demandada el 27 de enero de 1989, con su Sindicato de Trabajadores, que en fotocopia autenticada con su correspondiente constancia de depósito, obra a folios 70 a 95 del expediente, aplicable a todos los servidores de la entidad sean o no sindicalizados, en su artículo 23 numeral 8. establece que es justa causa de despido el hecho de "haber cumplido la edad y el tiempo de servicios requeridos para tener derecho a la pensión de jubilación o haber sobrevenido invalidez que dé lugar al reconocimiento de la pensión estando al servicio de la Empresa." Es evidente que la norma convencional en referencia no es aplicable, por el imperativo del artículo 49 de la ley 6a. de 1945, toda vez que son mas favorables para el trabajador los preceptos legales según los cuales las justas causas de despido son taxativas y no se puede obligar al empleado a jubilarse antes de cumplir los sesenta años de edad.
Resulta de lo anterior, que el cargo prospera parcialmente toda vez que demuestra la comisión de los desaciertos enunciados por el recurrente en los literales d), e), g) y h) de la demanda de casación, dando lugar a casar parcialmente la sentencia, en cuanto revocó la condena de primera instancia relacionada con el pago de la indemnización por despido.
CONSIDERACIONES DE INSTANCIA No hacen falta, en consecuencia, argumentaciones adicionales en lo relacionado con el derecho que asiste al actor a que se le indemnice el despido de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la convención colectiva, indemnización que asciende a $8'523.926,50, teniendo en cuenta que la vinculación del demandante tuvo una duración de 24 años consecutivos y que, como se vio, el salario promedio mensual del último año fue de $207.900,65.
Conforme a lo precedente, habrá de confirmarse la decisión del a quo en cuanto condenó a pagar la indemnización por despido injusto, pero modificándolo en la cuantía del resarcimiento. Persiste en lo demás el fallo impugnado toda vez que no hay lugar a ampliar la sanción moratoria conforme a lo pedido, ya que, como quedó consignado, no se estableció mora en el pago de prestaciones sociales, diferente al que motivó la decisión de primer grado, y no es procedente la sanción por mora en el pago de la indemnización por despido en este caso, puesto que la demandada procedió conforme a una norma convencional que, aunque a la postre resultó inaplicable y la empleadora obligada a pagar la indemnización respectiva, evidencia la buena fe en el acto del despido, considerando la Corte que no se estableció en este proceso que en la fecha de la desvinculación del accionante ya la demandada se hubiera visto compelida judicialmente a indemnizar otro caso de despido con igual fundamento.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto absolvió respecto de la indemnización por despido injusto, lo cual obliga a modificar la decisión sobre costas.- NO LA CASA EN LO DEMAS.- CONFIRMA la condena por despido de la sentencia de primer grado con la modificación de que tal indemnización asciende a $8'523.926,50.- Impone a la demandada el 50% de las costas de la segunda instancia.- Sin costas en el recurso extraordinario.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE al Tribunal de origen. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � �PÁGINA �34� �PÁGINA �31� Casación No. 7304