CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION PRIMERA Acta Nº. 27 Radicación Nº. 7282 Magistrado Ponente: DR. RAMON ZUÑIGA VALVERDE Santafé de Bogotá, D.C., septiembre catorce de mil novecientos noventa y cinco. JOSE HENRY OROZCO OSPINA demandó por intermedio de apoderado a la empresa PUERTOS DE COLOMBIA TERMINAL MARITIMO DE SANTA MARTA representada legalmente por su gerente JAVIER SIERRA MEJIA o quien haga sus veces para que por medio de los trámites propios del proceso laboral ordinario de mayor cuantía se le condene a pagarle al demandante las sumas de dinero que resulten por los siguientes conceptos: "a.- Por reliquidación de la prima proporcional de antiguedad que le fue mal liquidada con violación a la convención colectiva de trabajo.

"b.- Por reliquidación de la prima de servicios proporcional que le fue mal liquidada con violación a la convención colectiva de trabajo, y del pago del retroactivo salarial pactado en la convención colectiva de trabajo firmada para los años 91, 92 y 93. "c.- Reliquidación de la cesantía definitiva que le fue mal liquidada al no incluir en el acumulado del último año de servicios los valores pagados por prima de servicios proporcional y las diferencias de prima de servicios proporcional y prima de antiguedad proporcional.

"d.- Reliquidación de la pensión de jubilación y pago de las diferencias que se causaron desde el momento de su reconocimiento y hasta que por nómina se hagan los reajustes correspondientes. "e.- Indemnización moratoria de conformidad con lo establecido en el artículo 1o. del Decreto 797/49 concordante con normas de la convención colectiva de trabajo.

"f.- Extra y ultra petita, costas y agencias en derecho. "HECHOS: "1o.- Mi representado señor JOSE HENRY OROZCO OSPINA, laboró a cargo de la demandada, haciéndose acreedor de una pensión de jubilación en consideración al tiempo laborado y a normas de la convención colectiva de trabajo, de la cual era beneficiario en razón de encontrarse afiliado al sindicato de trabajadores de la empresa denominado SINTRATERMAR, y aportar las cuotas de afiliación sindical hasta el momento de su retiro.

"2o.- La norma que regula la prima de antiguedad para los trabajadores de la empresa demandada, establece que ésta se pagara por trienios, con base en el salario promedio de lo devengado en los últimos 12 meses anteriores a la fecha de causarse el derecho y que cuando el trabajador se retira o es trasladado, tendrá derecho a que se le liquide y pague la parte proporcional del tiempo trabajado.

"La demandada ha venido liquidando erróneamente la prima de antiguedad proporcional que se le paga al trabajador a su retiro, ya que no le tiene en cuenta todo el tiempo transcurrido con posterioridad al último trienio o cuatrenio laborado y por el cual se le reconoció la prima de antiguedad completa, dando una aplicación restrictiva y acomodaticia a la norma que regla la liquidación de esta prima proporcional de antiguedad, interpretando como parte proporcional del tiempo trabajado el transcurrido con posterioridad a la liquidación del último período liquidado para prima de antiguedad.

"Si se observa la literalidad de dicha norma, es concisa al expresar 'que al trabajador se le liquidará la parte proporcional del tiempo trabajado', y este lapso se comprende desde que el trabajador inicia sus labores en la empresa hasta que termina su vínculo contractual o reglamentario, para el caso de algunos empleados públicos de dicha empresa que se encuentran cobijados por las normas convencionales.

"3o.- La prima de servicios proporcional que es un factor salarial, no es tenida en cuenta en el acumulado del último año de servicios, lo que desmejora su promedio definitivo para liquidar cesantías, pensión de jubilación y demás factores que se derivan directamente del salario promedio mensual, además esta prima proporcional de servicios debe ser reliquidada teniendo en cuenta las partes proporcionales de vacaciones causadas y no disfrutadas, de prima de antiguedad y los valores devengados con posterioridad al último corte para liquidar la prima de servicios completa conforme a la ley y a la convención colectiva de trabajo.

"4o.- Conforme lo anoté en el hecho anterior, la pensión de jubilación le fue reconocida por un valor inferior, al igual que las cesantías como factores que hechas las revisiones correspondientes por prima de antiguedad proporcional, prima de servicios proporcional y llevada esta última al acumulado del último año de servicios, deben arrojar significativas diferencias a favor de mi representado.

"5o.- El capítulo que norma los factores salariales en la convención colectiva de trabajo establece que son salarios la prima de antiguedad y las primas genéricamente, lo cual incluye las primas de servicios sean estas completas o proporcionales y la demandada desoyendo el contenido de dicha norma no incluye este factor salarial proporcional en los valores devengados en el último año de servicios, con perjuicio a prestaciones sociales y pensión de jubilación de mi patrocinado.

"6o.- Mi representado agotó el procedimiento gubernativo mediante escrito presentado a la empresa y que se aporta a la presente demanda. "7o.- La demandada deberá reconocer a mi representado la indemnización moratoria a que haya lugar con fundamento en que no le pagó todas las sumas debidas a la terminación del contrato de trabajo, violando así la convención colectiva de trabajo y el artículo 1o. del Decreto 797/49, concordante con normas del Decreto 2127/45, y el pago del retroactivo salarial pactado a partir del 1o. de enero de 1991 en la C.C. de T. para los años 1991, 1992 y 1993." El juicio correspondió al Juzgado cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, que en sentencia de 20 de agosto de 1993, resolvió: "PRIMERO: Absolver como en efecto se absuelve a la empresa PUERTOS DE COLOMBIA - TERMINAL MARITIMO DE SANTA MARTA, de los cargos formulados en el libelo de demanda.

"SEGUNDO: Consúltese esta providencia con el superior en caso de no ser apelada. "TERCERO: No se estudian las excepciones solicitadas. "CUARTO: Costas a cargo de la parte demandante. Contra la sentencia de primera instancia la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior de Santa Marta en sentencia de 28 de octubre de 1993, resolvió: "Primero: MODIFICASE la sentencia de 20 de agosto de 1993, dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, la cual quedará así: "A).- CONDENASE a la empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Santa Marta, a pagar al señor JOSE HENRY OROZCO OSPINA lo que a continuación se expresa: "Por concepto de diferencia de prima proporcional de servicios, CIENTO UN MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($101.196.65);

"Por concepto de diferencia de cesantía, CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE PESOS CON UN CENTAVO ($145.189.01). "B).- REAJUSTASE la pensión de jubilación en la suma de TRESCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($327.570.41), a partir del primero (1o.) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991).

"CONDENASE a la demandada a pagar al demandante la diferencia que exista entre el anterior valor y el que viene pagando por concepto del beneficio jubilatorio. "C).- ABSUELVESE a la empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Santa Marta, de las demás súplicas contenidas en la demanda introductoria del presente proceso. "D).- Costas en un cincuenta y cinco por ciento (55%) de las causadas, a cargo de la parte demandada.

"Segundo.- Sin costas en esta instancia." Recurrió en casación la parte demandante. Concedido el recurso por el Tribunal y admitido por la Corte, se decidirá previo el estudio de la demanda extraordinaria. "ALCANCE DE LA IMPUGNACION "Pretendo con esta demanda se CASE PARCIALMENTE la sentencia segunda instancia en su numeral primero, literal -c- de la parte resolutiva, en virtud del cual y conforme a parte considerativa absolvió a la demandada de la indemnización moratoria y el numeral segundo en cuanto no impuso costas en la segunda instancia. "Una vez constituida la H. CORTE, en sede de instancia, se servirá revocar el numeral primero de la parte resolutiva del fallo del A-quo para elevar la condena conforme los dispuso el Ad-quem y además por indemnización moratoria por un valor igual de $13.648.77 diarios a partir del día 71 de la terminación del contrato de trabajo, conforme al contenido del art. 100 de la convención colectiva de trabajo e autos, o sea, a partir del día 11 de junio de 1991 y hasta que le pague la totalidad de las sumas debidas por diferencias de prima de servicio y diferencia de cesantía;

Reformar el numeral segundo del fallo Ad-quem y en su lugar condenar a la demandada al pago de las costas judiciales en un 100%; a cerca de las costas en segunda instancia se resolverá lo conducente. "MOTIVOS DE CASACION "FORMULACION DE CARGOS: "CARGO UNICO: "Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el art. 60 del Decreto 528 de 1964, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial a causa de la aplicación indebida de los art. 1, 8, 11, 12, literal f) de la Ley 6a., de 1945; 3o. de la Ley 64 de 1946; 1o. y 2o. de la Ley 65 de 1946; 51 y 52 del decreto 2127 de 1945; 1o. del Decreto 797 de 1949; 8o. del Decreto 2351 de 1965 adoptado como norma permanente por el art. 3o. de la Ley 48 de 1968 y los art. 467 y 476 del C.S. del T. "El quebranto de las anteriores normas se produjo en forma indirecta, por haberlas aplicado indebidamente el Ad-quem al caso sub-judice, pues con fundamento en ellas absolvió a la entidad demandada por la indemnización moratoria, siendo así que su correcta aplicación habría llevado al Tribunal a despacharla favorablemente y en la cuantía determinada en el alcance de la impugnación. "La violación de la ley se originó en los siguientes errores de hecho, que con carácter de ostensibles se exhiben en el informativo: "1) Dar por demostrado, sin estarlo la buena fe de la demandada que la exime según su criterio, de la sanción por indemnización moratoria normada en el art. 1o. del Decreto 797 de 1949.

"2) No dar por demostrado, estándolo, que al resultar saldos por prestaciones sociales a favor del actor debió tabularse la indemnización moratoria conforme al precitado art. 1o. del Decreto 797/49 y al art. 100 de la convención colectiva de trabajo en autos. "3) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no pagó y aún adeuda al actor la suma de $101.196.65 como diferencia de prima proporcional de servicio, la suma de $145.189.01 como diferencia de cesantía, mas las diferencias por pensión de jubilación entre la antigua y la nueva pensión tabulada por el Ad-quem, que al momento del fallo de segunda instancia ascendieron a la suma de $294.960.20.

"4) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no pagó al actor el valor completo de la cesantía dentro del plazo estipulado en el art. 100 de la convención colectiva de trabajo, concordante con el art. 1o. del Decreto 797 de 1949 y que al momento de desatarse la litis de segunda instancia se encontraba en mora. "Los errores apuntados se originaron en la equívoca apreciación de las siguientes pruebas: "a) Reclamo administrativo en agotamiento de vía gubernativa fl. 2 y 3 del cuaderno Nº 1.

"b) Convención colectiva de trabajo, fl 25 a 177. cuaderno No. 2. "c) Diligencia de Inspección Judicial, fl.23 y 24 y anexos compulsados en la misma, fl. 25 a 45, cuaderno No. 1, especialmente el contenido de la hoja de liquidación de prestaciones sociales a fl. 27 y 30 del cuaderno 2 No. 1. "DEMOSTRACION DEL CARGO: "Respecto a los puntos materia de la impugnación se tienen los siguientes: El A-quo absuelve a la entidad demandada de todos los cargos de la demanda por considerar que la esta entidad liquidó correctamente las prestaciones sociales al actor e impuso costas en contra de éste.

Inconforme con esta decisión el actor en forma oportuna apeló ante el Honorable Tribunal, quien acogió parcialmente los argumentos planteados por éste y dispuso la reforma del fallo de primera instancia, imponiendo condenas a la entidad demandada por diferencias en la prima de servicio proporcional, en la cesantía y en la pensión de jubilación. "Pero ocurre, que denegó igualmente la pretensión del actor por indemnización moratoria, afianzándose en que según la jurisprudencia del trabajo, la sanción moratoria reclama del juez laboral averiguar si el empleador tuvo fundamentos atendibles, razones serias y valederas para no satisfacer esos derechos laborales, apuntando que, desde luego, de existir aquellos, es fuerza relevar al patrono de dicha sanción. "Sin embargo, lo que aparece probado en el plenario es que la entidad demandada, en ningún momento atendió el reclamo del actor, para que se le revisara la liquidación de sus prestaciones sociales y pensión de jubilación y menos aún, trabada la litis, propuso fórmula o diligencia alguna que hiciera entender su buena fe o disposición para practicar la pedida revisión. Además, esta Corporación en forma reiterada ha manifestado, que la carga de la prueba de la buena fe corresponde al patrono, no obstante que la sanción moratoria no pueda aplicarse en forma inexorable ni automática.

"Al desatar la controversia en segunda instancia, el Ad-quem llega a la conclusión de que la demandada dejó de pagar al actor la suma de $101.196.65 por concepto de diferencia de prima de servicio proporcional, la suma de $145.189.01 por diferencia de cesantía y ordena reajustar la pensión de jubilación a la suma de $327.570.41 mensuales lo que produce una diferencia inicial de la pensión de jubilación del actor por la suma de $6.746.43 mensuales, luego, existe en consecuencia, plena prueba de que la demandada liquidó deficientemente las prestaciones sociales y la pensión de jubilación al demandante, lo que por sí solo acredita la poca diligencia de la misma y que por ende la encuadra dentro del marco de la mala fe, suficiente para que se le condene a pagarle la indemnización moratoria normada por el art. 100 de la convención colectiva de trabajo concordante con el art. 1o. del Decreto 797 de 1949.

"De otra parte, una vez quebrantada la sentencia se debe fulminar a la entidad demandada por los salarios moratorios, pues no se encuentra motivo entendible por el cual la demandada no pagó completa la cesantía, tabuló mal la parte proporcional de la prima de servicios y liquidó la pensión de jubilación por un valor inferior al que le correspondía al actor, y más aún, la actividad probatoria de la accionada fue prácticamente nula, pues no hizo mayor esfuerzo para demostrar que las pretensiones del demandante no tuvieran respaldo convencional o legal, o que tenía razones válidas enmarcadas dentro de la buena fe para abstenerse de pagar las sumas que el Ad-quem dedujo en su contra y de las que deberán desprenderse la prosperidad de las tantas veces anotada, sanción moratoria." SE CONSIDERA La censura acusa el quebrantamiento en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1o. del Decreto 797 de 1949 en concordancia con el artículo 100 de la convención colectiva suscrita entre la Empresa Puertos de Colombia y su sindicato.

Para decidir sobre la pretensión atinente a la indemnización moratoria, el Tribunal fundado en las liquidaciones de prestaciones sociales y especialmente en sus cuantías dedujo la exoneración de la demandada bajo la adución de que ésta actuó de buena fe frente al pago deficitario de las obligaciones laborales debidas. Empero, no examinó la conducta procesal de la demandada ni los supuestos o reales equívocos en las liquidaciones, ni si se trataba de errores aritméticos o conceptuales que a fin de cuentas serían el examen de conducta exonerativa de la sanción moratoria, puesto que la sola circunstancia de que el pago se hubiese realizado por la cantidad que la empresa creía deberle al trabajador, no apareja de por sí buena fe respecto al déficit deducido por el mismo Tribunal y siendo esto así, es obvio que el Tribunal al deducir la buena fe de la empleadora incurrió en yerro fáctico originado en el examen de los documentos relativos a las liquidaciones que sólo demuestran la cuantía y el tiempo en que se hizo el pago deficitario y nada más. De consiguiente, considera la Sala que las pruebas que sirvieron de soporte a la decisión sobre indemnización moratoria resultaron equivocadamente apreciadas y que tal equivocación transcendió en forma definitiva para efectos de la exoneración de dicha sanción. El cargo en consecuencia prospera.

SENTENCIA DE INSTANCIA En la etapa de casación quedó establecido que la accionada no desvirtuó la presunción de mala fe prevista por la ley en el pago deficitario de las obligaciones generadas a la terminación del contrato de trabajo. En efecto, el sólo hecho de pagar lo que creía deberle al trabajador, no desvirtúa la presunción de mala fe establecida por la ley en su contra, pues para lograr que el pago tenga fuerza exonerativa de la indemnización moratoria, es menester que obedezca a una conducta diáfana por parte de la empresa deudora que justifique la deficiencia del pago.

En el sub-exámine la accionada fue claramente advertida de las deficiencias de la liquidación final de prestaciones sociales como se observa en el escrito de agotamiento de la vía gubernativa que obra a folios 2 y 3 del cuaderno número uno. A pesar de este reclamo, no se pronunció dentro de los 30 días del término legal. Tampoco adelantó en ningún momento actuación encaminada a demostrar la buena fé de su accionar como que su intervención procesal se limitó a contestar la demanda y formular excepciones, sin la asistencia a ninguna de las audiencias de trámite, ni la solicitud de práctica de pruebas encaminadas a demostrar su posición con respecto al pago deficitario.

Tampoco demostró que el pago efectuado por prestaciones sociales obedeciese a una posición de interpretación de la convención, ni que se tratase de error aritmético. De esta suerte, sin probar causa justificativa del pago deficitario de las prestaciones sociales adeudadas al trabajador a la terminación del contrato de trabajo y de acuerdo al tenor del artículo 1o. del Decreto 797 de 1949, la accionada será condenada por concepto de sanción moratoria.

El último salario demostrado por la demandante ascendió a la suma de $13.648,77 diarios, y la obligación de pagar las sumas adeudadas operó a partir del día 71 posterior al de la terminación del contrato de trabajo que para el caso es el 11 de junio de 1991. Así, la empresa está obligada a cancelar a favor del trabajador la suma de $13.648,77 diarios, desde el 11 de junio de 1991, hasta cuando dicho pago se satisfaga.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia Sala de casación Laboral Sección primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CASA parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta el día 28 de octubre de 1993 dentro del proceso ordinario laboral adelantado por el señor JOSE HENRY OROZCO OSPINA contra la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA TERMINAL MARITIMO DE SANTA MARTA.

En sede de instancia revoca el literal "C" del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a la accionada de la indemnización moratoria para en su reemplazo CONDENAR a la Empresa Puertos de Colombia Terminal Santa Marta a pagar por concepto de indemnización moratoria la suma de $13.648,77 diarios desde el 11 de Junio de 1991 hasta cuando la empresa cancele la totalidad de las obligaciones laborales que le adeuda al trabajador.

Costas de la instancia a cargo de la parte demandada. No lo casa en lo demás Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria