- Tema
- LUCRO CESANTE - se debe la indemnización a los actores por ese concepto, ya que se suprimió la ayuda periódica que el occiso les brindaba con el producto de sus ingresos. Este auxilio económico se presume en el caso que es objeto de estudio, en virtud de la condición de alimentarios que ostentan los demandantes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 411 del C.C. Presunción que no logró ser desvirtuada dentro del proceso por la parte interesada".
De manera que para los efectos de tal perjuicio, entendido como el provecho patrimonial que con la muerte de su esposo y padre dejarán de percibir los demandantes, no se atuvo el juzgador al testimonio de quienes dan cuenta de su dependencia económica, sino a su condición de alimentarios, la que en su criterio impone inferir que ellos recibían del alimentante una ayuda periódica que habría continuado en el tiempo si la muerte no la hubiese interrumpido; y esta presunción constituye la base misma del reconocimiento de que existió un lucro cesante, la cual, mientras permanezca enhiesta sostiene la decisión.
DICTAMEN PERICIAL - como es de exigencia legal que el dictamen sea fundamentado, esto es que los expertos tienen que informar al juez acerca de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados en desarrollo de la labor que se les ha encomendado, resulta obvio que deban acudir a otros elementos de juicio diferentes de los que suministra el proceso, para que puedan dictaminar en relación con la materia que se les somete a su consideración, como ocurre con el justiprecio de las cosas que no estando vinculadas materialmente a la causa, se requiere avaluarlas para fines indemnizatorios, o cuando estando afectas al proceso, la información requerida no la suministran las pruebas obrantes en él.
F.J.
(Cas. 25 de octubre de 1994, GJ. T. CCXXXI, pag. 871 - Se subraya).
INDEMNIZACION - Hallar un equivalente exacto entre el monto de la indemnización y el daño, por manera que dicho monto no viene a desempeñar, en la generalidad de los casos, sino la función de satisfacer, enfrente de los beneficiarios, cierto bienestar que reemplace al que fue arrebatado por la muerte de una persona. Y no porque este equivalente escolle en dificultades, pierde su razón de ser. (...) La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática (...)".
F.J.
(G.J. T. XCVI, pg. 690).
CUANTIFICACIÓN INDEMNIZACIÓN - Así acontece con los gastos personales; es indiscutible que un individuo, a más de solventar las necesidades de quienes de él dependen, dedica una porción de sus entradas para cubrir sus menesteres particulares; pues bien, faena prácticamente imposible sería la de definir en cada caso con absoluta precisión a cuánto ascienden tales desembolsos, y así como devendría absurdo prescindir de esa realidad pretextando la dificultad para calcularla, igualmente aberrante resultaría que con causa en ese obstáculo, que ciertamente impediría cuantificar al milímetro la condena, naufragara en la práctica el derecho a obtener la reparación del daño. De manera que, como lo expresara la Corte en la precitada sentencia, debe acudirse en estos eventos a las reglas de la equidad con miras a lograr soluciones que consulten por igual los intereses de todas las partes involucradas en el conflicto; y es en ese orden de ideas que, para sortear el obstáculo, un cálculo racional y aproximado, no exacto.
F.J.
(, G. J. tomos LXXVI pág. 821 y LXXXII pág. 100, /sentencia de 10 de marzo de 1994, G.J. t. CCXXVIII, pág. 645). .
CONSIDERACIONES I:
Al preguntarse el tribunal por la culpa que pudiera caber al conductor del autobús afiliado a la empresa demandada Transportes Expreso Palmira y de propiedad de la codemandada Sociedad Autobuses S.A., se dio a la tarea de averiguar sólo una cosa, a saber, cuál de los dos automotores invadió el carril de la vía por el que se desplazaba el otro, en el entendido de que, para el caso, a imprudencia semejante había de atribuirse la causa del accidente y por ende del daño.
En pos de ello, encontró que, efectivamente, Francisco José Tabares, conductor del vehículo afiliado a Expreso Palmira, se desplazaba por la calzada ajena en el momento del comentado impacto, lo que constituyó base fundamental para declarar la responsabilidad civil de los demandados.
Para llegar a la sobredicha conclusión, a vuelta de descartar lo indicado en el croquis o plano levantado por los agentes de tránsito en el lugar de los hechos y conforme al cual cada automotor quedó en su propio carril, dio por acreditado lo contrario, esto es, se insiste, que el autobús invadió la calzada que correspondía al otro automotor, para lo cual tuvo en cuenta las versiones de Joaquín María Rojas, Libia Margarita Betancur de Rojas y Jorge Enrique Alvarez.
Ahora, ante la denuncia de errores de derecho en relación con la apreciación de los testimonios de Jorge Enrique Alvarez y Joaquín María Rojas, es menester analizar previamente el razonamiento del sentenciador a ese respecto, comoquiera que de allí surgirá con nitidez que la acusación no alcanza a abrirse camino.
El tribunal, en efecto, comenzó por resaltar que las declaraciones de Joaquín María Rojas, Margarita Betancur y Jorge Enrique Alvarez, "coinciden al afirmar que la posición final de los vehículos después de ocurrido el accidente, fue diferente de la que aparece en el croquis del citado informe"; de donde, agregó, "se podría deducir en principio que el conductor del bus de placas UF 7010, invadió el carril en que se movilizaba el Mazda (...)".
Y acto seguido aludió tan sólo a las versiones de Joaquín María Rojas y Margarita Betancur de Rojas, para asegurar que ellas "pueden desvirtuar lo establecido por el policía de tránsito en el informe de accidentes, si se tiene en cuenta que este documento no es de aquellos frente a los cuales la ley limita la eficacia testimonial".
Dicho lo anterior, el fallador se refiere a una situación que en su concepto pone en duda el citado informe de tránsito, cual es la circunstancia narrada por Jorge Enrique Alvarez acerca de que el agente que llegó al sitio del accidente, en lugar de proceder de inmediato a su elaboración, accedió a conversar previamente, dentro del autobús, con el conductor del mismo y con el gerente de Expreso Palmira. "Estas circunstancias -concluye -, conducen a restar valor probatorio al contenido del informe y a asignar mayor credibilidad a lo dicho por los testigos Joaquín María Rojas y Libia Betancur de Rojas, de quienes además puede predicarse ausencia de interés personal en el litigio y espontaneidad en sus declaraciones".
No es, entonces, cuestión de que el tribunal, puesto a escoger, en lo atinente a la posición final de los vehículos, entre la versión contenida en el croquis y la que brindaron los testigos, se inclinase por esta última sólo en razón de la duda que Alvarez sembró con su declaración; y que de no haberse presentado esa duda, el juzgador, a falta de elementos que le permitieran definirse, habríase visto forzado a dar por no probada la culpa sobre la que inquiría.
No fue así, se insiste; es notorio que el fallador -quien cuenta con discreta autonomía para apreciar las pruebas- se basó resueltamente en lo testimoniado por los mencionados Joaquín y María Libia para tener por acreditada la culpa del conductor del autobús; ahora, si aludió a la declaración de Jorge Enrique Alvarez, lo hizo como elemento adicional y corroborativo, para menguar el alcance del informe de policía y reafirmar el dicho de aquellos exponentes, o, para expresarlo en términos de esa Corporación, para otorgarles "mayor credibilidad".
Es así, en efecto, que, siempre remitiéndose a esas exposiciones, el tribunal empieza por asegurar que, en principio, es de creer que el autobús invadió el carril contrario; y acto seguido, advierte que no hay obstáculo legal para desvirtuar con ellas lo apuntado en el croquis; de manera que cuando por último se refiere a Alvarez y su duda, es para decir, no que a causa de ella acoge las versiones de la susodicha pareja -pues ya lo había hecho-, sino para aseverar que por esa circunstancia, la credibilidad de las mismas subía de punto; de allí que la Corporación insista en que, por lo demás, de esos deponentes "puede predicarse ausencia de interés personal en el litigio y espontaneidad en sus declaraciones". Para decirlo, pues, en una palabra, semejante sospecha ayudaba a sostener la conclusión, pero no constituía su único apoyo.
Siendo esto así, la acusación se torna irrelevante; porque el recurrente enfiló su ataque exclusivamente contra la apreciación del testimonio de Alvarez, en el entendido de que lo del diálogo privado por éste manifestado, fue el factor que dio pábulo a la condena de las demandadas; empero, como esto no resultó ser así, por supuesto que, aun sin la declaración de Alvarez, el tribunal hubiese zanjado el punto del mismo modo, basado como se dijo en el testimonio de Libia, que, dicho al paso, constituyó pilar fundamental de la sentencia, y no fue atacado, y en el de Joaquín María Rojas, cuya declaración en cuanto da razón de la posición última del autobús en el carril ajeno, tampoco es objetado.
Impróspero, entonces, resulta el cargo; cabe anotar que hasta haciendo caso omiso de las susodichas consideraciones, esto es, si la Sala, con todo, penetrase en el estudio del asunto, habría de mantener la sentencia acusada, dado que a juicio de la Corte los yerros aquí denunciados carecerían de la trascendencia requerida para quebrar el fallo.
Así, Jorge Enrique Alvarez y Joaquín María Rojas rindieron ciertamente testimonio en el proceso penal iniciado con ocasión del accidente que se viene comentando; como prueba trasladada, se solicitó por la demandante traer a los autos copia auténtica de toda la actuación surtida en lo criminal, lo que, ordenado, se cumplió; mas llegado el momento de decidir, el tribunal, apoyándose en el texto del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, se abstuvo de considerar ese conjunto probatorio aduciendo que las aquí demandadas, ni habían pedido esas pruebas, ni ellas se habían practicado con su audiencia.
No reparó empero el juzgador en que, como lo anota el recurrente, oídos que fueron en el juicio civil los citados señores Alvarez y Rojas, su testimonio había de entenderse ratificado en los términos del numeral 1º del artículo 229 ibídem, lo que abría el paso para que las exposiciones recibidas en el juicio penal se examinaran en el civil, permitiendo entonces la confrontación probatoria entre la primitiva versión y la actual.
Pero, retomando el tema de la trascendencia del error, resulta que no hay material en el contenido de las declaraciones recaudadas en el trámite penal como para desvirtuar la veracidad de lo narrado por Jorge Enrique Alvarez en torno a la sospechosa actitud asumida por el guarda de tránsito en lo de la elaboración del croquis de marras, así:
En tres ocasiones atestiguó Jorge Enrique Alvarez: en el proceso penal, el 5 de diciembre de 1990 y el 12 de octubre de 1993; en el civil, el 31 de mayo de 1994 (en su orden, folios 53, 168 y 201 vto. del cuaderno N°2). Cabe reproducir los apartes pertinentes de sus versiones (respetando la puntuación original) para comprobar que no existen entre ellas las graves discrepancias que se quieren deducir.
Manifestó en el proceso civil: "don Ramiro Giraldo dijo que él conocía al señor Gerente del expreso Palmira quien se encontraba en ese momento desde hacía más de veinte años y que han llegado a tener mucho trato entonces me aconsejó que estuviera pendiente de él o sea del señor gerente porque él estaba en ese momento en el bus hablando con el señor guarda de tránsito y el chofer del bus Francisco Tabares, cuando ellos bajaron del vehículo Ramiro Giraldo le dijo al señor gerente que nosotros o sea Jairo Antonio López (el occiso) y yo éramos muy amigos de él y que por lo tanto le hiciera el favor y que hiciera las cosas como manda la ley ... puesto que yo en ese momento por estar aturdido con el impacto del accidente no tenía ningún conocimiento de accidentes de tránsito ni tenía experiencia sobre lo que es un croquis (...).
Declaró Alvarez en octubre de 1993 : "cuando llegó el señor gerente se subió al bus con el guarda de tránsito y su chofer a hablar sus cosas personales sobre el croquis que estaban elaborando, porque a mí nunca me lo mostraron, ni me dijeron si las cosas estaban tal cual como había ocurrido el accidente en tal situación el señor Ramiro Giraldo, quien estaba más tranquilo llamó al señor Gerente el (sic) Expreso Palmira y le dijo personalmente que esas personas eran amigas de él y que como tal hicieran las cosas a lo legal, es decir que Jorge Enrique Alvarez y el señor Jorge Antonio López, le dijo esto al gerente por la irregularidad de las cosas que él estaba haciendo...".
Nótese, entonces, cómo la única diferencia entre estas dos versiones estriba en aquello del consejo que al testigo le dio Ramón Giraldo; pero en lo fundamental no difieren, a saber : el gerente, el conductor y el guarda subieron al bus y mantuvieron una conversación en momentos en que se gestó el croquis del accidente; ahora, este dialogar del guarda "en lugar de elaborar inmediatamente el informe de accidentes con audiencia de todos los presentes", como lo expresara el sentenciador, fue lo que despertó sus sospechas.
De modo que esa advertencia que constituye el único elemento novedoso en la última declaración, en nada modifica el fondo de lo atestiguado, pues es cuestión al margen que, al contrario de lo afirmado por el censor, no “enriquece" la versión anterior.
Ahora, verdad es que en su exposición de diciembre de 1990 Alvarez no dio razón del diálogo que tuvo lugar dentro del autobús, pues apenas narra cómo "el señor Ramiro le dijo a don Julio personalmente que se diera cuenta como había quedado, el bus de su propiedad y que él tenía la culpa y que ante ello le servía de testigo ante cualquier cosa (...)". Pero, desde luego, el hecho de que en esta versión, así fuese la primera, hubiera omitido esa circunstancia, no puede servir de fundamento para asegurar contundentemente que la narración en comento queda sin piso.
Y si bien se aprecia lo declarado en 1990, puede notarse cómo el testigo reitera con vehemencia que fue el conductor del bus el culpable del accidente y que el plano de las autoridades de tránsito no refleja la realidad de lo acontecido; si se piensa en que ese testimonio se recogió apenas un mes después de ocurridos los hechos, y que quien lo rindió fue en cierta forma víctima del suceso, factible es pensar que aquello de la entrevista de los aludidos personajes ocupara todavía un segundo plano en la experiencia vivida por él.
Por otra parte, tampoco cabe desgajar mendacidad en Alvarez de lo atestiguado por Joaquín María Rojas en el proceso penal, en tanto que preguntado que fue si el gerente de Expreso Palmira llegó al lugar de los hechos en compañía del agente de tránsito, respondió que "no le puso cuidado a eso porque estaba cuidando el carro y los heridos", al paso que Alvarez dijo que Rojas y su señora estaban presentes cuando le fue hecha la advertencia sobre la conversación en comento; toda vez que, como resulta obvio, lo uno no quita lo otro, que no es posible hallar contradicción en donde los declarantes se refieren a situaciones diferentes, esto es, a la llegada del guarda de tránsito y al comentario del señor Giraldo. Por lo demás, si bien se mira, lo que el testigo Rojas expresó no fue otra cosa sino que sólo tenía ojos para el drama que se desarrollaba a su alrededor.
Resumiendo entonces, las dos últimas versiones rendidas por el declarante Alvarez, una en el proceso penal y la otra en el civil, son coincidentes; la disimilitud en cuanto a la que a éste hiciera Ramiro Giraldo, es asunto a todas luces trivial en relación con el fondo de lo atestiguado; y en cuanto a la primera declaración, si bien en ella no se hace referencia al tan aludido diálogo, tampoco lo contradice. A lo sumo, habría una declaración incompleta; pero no se repelen. Puestas así las cosas, patentízase que aunque el tribunal hubiese considerado las declaraciones rendidas en el trámite penal por el testigo, la decisión no habría variado.
Por último, cuando el tribunal decidió replicar al cargo que de sospechoso se lanzó contra Alvarez, con el argumento de que no podía descartarse “si se tiene en cuenta la escasez de elemento probatorio”, la crítica no puede ir más allá que la de haber hablado de más. En efecto, tal locuacidad resulta anodina al constatar que, en último resultado, no se profanaron los derroteros a observar frente al testigo sospechoso, en cuanto que ya había atinado el juzgador al señalar que no lo descartaba “de entrada” , que es lo que en rigor corresponde hacer, siempre y en todo supuesto, vale decir, independientemente de que el caudal probatorio sea escaso. De tal suerte que el aditamento del tribunal es tan desafortunado como inútil. Porque ha de verse que de allí en adelante obró de conformidad con lo que previamente anunció y se aplicó consecuentemente a escudriñar la fides testimonial del mismo, particularmente cotejándolo con otras versiones, en el bien entendido de que hoy por hoy la sospecha no proscribe la prueba, “de entrada” como lo dijo, sino que se analiza más rigurosamente y en relación con el haz probatorio. Fue así como tomó una con otra las versiones de Joaquín María Rojas, Libia Margarita Betancur y Jorge Enrique Alvarez para destacar la coincidencia entre ellas respecto a la posición final del autobús en el carril contrario al que le correspondía, descendiendo de allí a inquirir el porqué del informe en contrario suministrado por las autoridades de tránsito, hallando la respuesta en la narración de Alvarez respecto de aquella conversación privada alrededor de la cual se forjó la presente controversia.
Las motivaciones que se han dejado expuestas, entonces, indican que, en todo y por todo, la acusación no tiene cómo fructificar.
No prospera el cargo.
CONSIDERACIONES II:
1.- Tiene que ver, pues, el presente cargo, con la valuación pecuniaria del daño.
2.- En lo que dice con el lucro cesante, consideró el tribunal que se debe la indemnización a los actores por ese concepto, en cuanto, dicho en sus palabras, "se suprimió la ayuda periódica que el occiso les brindaba con el producto de sus ingresos. Este auxilio económico se presume en el caso que es objeto de estudio, en virtud de la condición de alimentarios que ostentan los demandantes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 411 del C.C. Presunción que no logró ser desvirtuada dentro del proceso por la parte interesada".
De manera que para los efectos de tal perjuicio, entendido como el provecho patrimonial que con la muerte de su esposo y padre dejarán de percibir los demandantes, no se atuvo el juzgador al testimonio de quienes dan cuenta de su dependencia económica, sino a su condición de alimentarios, la que en su criterio impone inferir que ellos recibían del alimentante una ayuda periódica que habría continuado en el tiempo si la muerte no la hubiese interrumpido; y esta presunción constituye la base misma del reconocimiento de que existió un lucro cesante, la cual, mientras permanezca enhiesta sostiene la decisión.
3.- Sobre este mismo tema se censura lo relacionado con la expectativa de vida del occiso, que los peritos calcularon en 33.47 años según "las tablas de mortalidad del ISS", tablas que, dice el acusador, "brillan por su ausencia", de manera que el cálculo en el punto resulta infundado y arbitrario, de lo cual no percató el juzgador, que se atuvo a lo establecido por aquellos.
Pero resulta que si "fundamento" es el principio y cimiento en que estriba y sobre el que se apoya una cosa, entonces los mismos términos en que está concebida la acusación indican que los expertos sí fundaron su experticia, desde luego que es asunto aceptado que para calcular la vida probable de la víctima se remitieron aquellos a las tablas de mortalidad vigentes según el Instituto de Seguros Sociales; de manera que, en la práctica, no se echa de menos la fundamentación del dictamen, sino la presencia en el proceso de las tablas o informes de que se sirvieron los peritos.
Para decirlo en otra forma, los expertos no expresaron simplemente que la expectativa de vida del occiso fuera de 33.47 años, sino que explicaron que para determinarla se basaron en informes del Seguro Social que implícitamente estimaron suficientes para tal efecto. Es más, una de las partes, la actora, invocó, sin protesta visible por parte de la otra- hoy impugnante- esas tablas para los mencionados efectos, al punto que los peritos se manifestaron así: "para la realización del dictamen tenemos en cuenta la solicitud en la demanda como prueba pericial que dice: la edad respectiva del señor Jairo Antonio López Urrea la supervivencia probable de él, según las tablas de mortalidad del ISS expresando la vida probable del señor López Urrea y sus hijos menores".
Ahora, aunque sería lo ideal, en principio nada obliga a que a su dictamen agreguen los expertos los documentos en que montaron sus conclusiones, ya que éstos cumplen su deber en ese sentido dando razón de su concepto con expresión de sus fuentes de información y de las investigaciones y prácticas realizadas, desde luego que surtido el traslado correspondiente tienen las partes amplia oportunidad para confrontar y comprobar dichos presupuestos y realizar las pesquisas que consideren de rigor, solicitando las aclaraciones o adiciones que fueren menester. En ese orden de ideas ha expresado la Corte que "como es de exigencia legal que el dictamen sea fundamentado, esto es que los expertos tienen que informar al juez acerca de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados en desarrollo de la labor que se les ha encomendado, resulta obvio que deban acudir a otros elementos de juicio diferentes de los que suministra el proceso, para que puedan dictaminar en relación con la materia que se les somete a su consideración, como ocurre con el justiprecio de las cosas que no estando vinculadas materialmente a la causa, se requiere avaluarlas para fines indemnizatorios, o cuando estando afectas al proceso, la información requerida no la suministran las pruebas obrantes en él. (Cas. 25 de octubre de 1994, GJ. T. CCXXXI, pag. 871 - Se subraya).
En suma, no se antoja inexistente el fundamento de un dictamen, cuando como aquí acontece, en el cuerpo del mismo aparecen explicados con claridad los motivos y razones que lo sustentan; asunto diferente es que los pilares de la experticia se consideren errados, o carentes de firmeza o de precisión, que ellos sean, en fin, insuficientes. Nótese que aquí no se fustiga la consistencia y certeza de las susodichas tablas de mortalidad.
Además, como datos al margen, pero dicientes, quizá no sea impertinente anotar, de un lado, que el dictamen en cuestión no fue materia de adición, aclaración u objeción, de suerte que las partes vieron pasar pacíficamente la circunstancia de que los pertinentes datos del Instituto de Seguros Sociales hubiesen constituido la base del informe pericial. Y de otro lado, que según las tablas de supervivencia aprobadas por Resolución 497 de 20 de mayo de 1997 de la Superintendencia Bancaria, que corresponde a la "experiencia del ISS 1980-1989", tablas que son las más socorridas en la práctica judicial para cálculos como el que ocupa a la Sala y que obran publicadas en muchas de las obras especializadas en el tema, la supervivencia probable de un hombre de 36 años, que esa era la edad del señor López Urrea cuando falleció, sería de 40.53 años; cifra bastante superior a los 33.47 años deducida por los expertos en el presente proceso para calcular el lucro cesante.
4.-- Otro tema controvertido es el de la cuantía de los gastos personales de la víctima, puesto que no le parece bien al censor que el tribunal hubiese aceptado ese tan “frugal” porcentaje del 20% que arbitrariamente fijaron los peritos.
Sin embargo, con total abstracción de que los peritos lo digan, o no, lo cierto es que la estimación no resulta, después de todo, irrazonable, de acuerdo con las pautas jurisprudenciales que han venido tomando cuerpo; de donde bien puede anticiparse que la acusación carecería a la larga de importancia.
Para empezar, no debe olvidarse cuán difícil es "hallar un equivalente exacto entre el monto de la indemnización y el daño, por manera que dicho monto no viene a desempeñar, en la generalidad de los casos, sino la función de satisfacer, enfrente de los beneficiarios, cierto bienestar que reemplace al que fue arrebatado por la muerte de una persona. Y no porque este equivalente escolle en dificultades, pierde su razón de ser. (...) La ley no dice cuál es el criterio adoptable para tales justiprecios, de donde se infiere que en esta labor es indispensable acudir a las reglas del derecho, y admitir que el juez está dotado de alguna relativa libertad para llegar a conclusiones que consulten la equidad, siendo, como es, irrealizable a todas luces una justicia de exactitud matemática (...)". (G.J. T. XCVI, pg. 690).
Así acontece con los gastos personales; es indiscutible que un individuo, a más de solventar las necesidades de quienes de él dependen, dedica una porción de sus entradas para cubrir sus menesteres particulares; pues bien, faena prácticamente imposible sería la de definir en cada caso con absoluta precisión a cuánto ascienden tales desembolsos, y así como devendría absurdo prescindir de esa realidad pretextando la dificultad para calcularla, igualmente aberrante resultaría que con causa en ese obstáculo, que ciertamente impediría cuantificar al milímetro la condena, naufragara en la práctica el derecho a obtener la reparación del daño. De manera que, como lo expresara la Corte en la precitada sentencia, debe acudirse en estos eventos a las reglas de la equidad con miras a lograr soluciones que consulten por igual los intereses de todas las partes involucradas en el conflicto; y es en ese orden de ideas que , para sortear el obstáculo, un cálculo racional y aproximado, no exacto, de los aludidos gastos ha venido siendo admitido por la jurisprudencia desde 1953, como es el caso de las sentencias de 17 de diciembre de dicho año y 28 de febrero de 1956, G. J. tomos LXXVI pág. 821 y LXXXII pág. 100, posición que aún se mantiene (entre otras, en sentencia de 10 de marzo de 1994, G.J. t. CCXXVIII, pág. 645).
De donde, a quien alega un yerro fáctico en relación con el comentado factor no le basta aducir entonces que la consideración del mismo carece de fundamento objetivo, sino que habrá de demostrar, con vista en lo que rezan los autos, que ese valor así calculado equitativamente (y hasta en la forma acostumbrada), resulta errado en el caso concreto. A lo que se suma, ya en relación con el dictamen, que las partes guardaron silencio ante el hecho de que los peritos hubiesen elaborado sus cuentas atendiendo a ese comentado porcentaje.
5.- Ya pasando al tema del daño emergente, se observa cómo el tribunal encontró que el mismo estaba constituido por los gastos de entierro, velación y transporte para acompañantes, que según recibo de la Casa de Funerales la Ermita ascendió a $431.338, y por el costo de la caja mortuoria, que cual lo certifica la Funeraria San Luis, fue de $350.000.
Mas el recurrente aduce que el recibo de pago correspondiente al primer rubro, el de $431.338 ( folios 32 y 33 del c. ppal), no podía ser tenido como prueba del daño emergente reclamado en este proceso, pues esa constancia de pago aparece extendido a nombre de Jorge Enrique Alvarez., circunstancia que el juzgador, errando de hecho por cercenamiento del medio, no tuvo en cuenta.
Y efectivamente, reza el susodicho documento que el pago en cuestión se recibió de Jorge Enrique Alvarez López; de manera que incurrió en evidente yerro fáctico el juzgador cuando dio por demostrado por ese medio que el gasto allí descrito debía atribuirse a la parte actora, y a lo que debe recordarse que desde la propia contestación de la demanda se señaló como “falso” el hecho que el libelo incoativo hablaba de tales costos, con lo cual, era de esperarse que la actora cumpliera con la carga probatoria que en el punto le es propia, demostrando que, contra lo que dice el documento, el desembolso lo hubo de su parte. Yerro además trascendente, como es obvio, que de no haberse cometido, la reparación a cargo de la parte demandada no habría comprendido. En este sentido, pues, debe casarse la sentencia.
6.- En conclusión, el cargo prospera tan sólo en lo concerniente a la cuantía del daño emergente, de cuyo monto se descontará lo relativo a las expensas atrás referidas; por este aspecto, se repite, la Corte casará la decisión impugnada, que en lo demás permanece intacta y cuya parte resolutiva pertinente se transcribirá entonces textualmente. Colocada pues la Sala en sede de instancia, pasa a dictar la sentencia de reemplazo.