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- INCONSONANCIA - Modalidades / CONTRATO DE DEPOSITO - Prueba / CERTIFICADO DE DEPOSITO A TERMINO / EMBARGO DE TITULO VALOR / MEDIDA CAUTELAR - Embargo de título valor
1) INCONSONANCIA: Bien conocido es que la segunda de las causales de casación abre la posibilidad de impugnar las sentencias susceptibles de ese recurso, en el evento de que no armonicen con los hechos y las pretensiones de la demanda o con las excepciones propuestas por el demandado, o que el juez ha debido reconocer de oficio, o, para decirlo de otro modo, tal causal comporta la posibilidad de quebrar el fallo que vulnere el denominado principio de la congruencia cuya consagración positiva se encuentra en el artículo 305 del código de procedimiento civil.
"No menos sabido es que la estructura de la referida causal en punto a su viabilidad impone fundamentalmente una labor de confrontación entre las piezas procesales pertinentes, en orden a comprobar si efectivamente el fallo acusado peca de inconsonante por extra petita, ultra petita, o infra petita, lo cual significa, en su orden, que se haya condenado al demandado, ya por objeto distinto del pretendido en la demanda, ora por causa diferente a la invocada en dicho escrito, o, por último, que la decisión tomada haya sido omisiva respecto de alguna de las pretensiones aducidas en el libelo incoativo o de los medios exceptivos esgrimidos por el demandado, o cuya declaración de oficio se autoriza.
2) CONTRATO DE DEPOSITO. CDT: "en torno a la calificación que de títulos valores pueda darse a los certificados de depósito a término, ya tuvo la Corte la oportunidad de manifestarse afirmativamente cuando, en sentencia N° 027 de 7 de marzo de 1994, expresó que la recepción de dineros a plazo por parte de establecimientos de crédito con la obligación de restituirlos, tiene como efecto directo el de que (…) el banco depositario puede extender un recibo que la ley toma por "plena prueba" del depósito realizado (Art. 1394, inc. 2° del código de comercio) o, si a ello hubiere lugar, emitir un "certificado de depósito a término" el cual, salvo que los interesados dispongan otra cosa, ha de recibir el tratamiento de un verdadero título de crédito, negociable en los términos y del modo previsto en el Titulo III, Libro Tercero del Código de Comercio ( Artículo 1394, inciso 1o, del Código de Comercio)", lo que trae consigo la necesidad de distinguir con absoluta claridad entre el contrato mismo de depósito, por un lado, (…) y de otro lado la necesidad de documentación adecuada (…) posibilidades que como acaba de apuntarse van desde un recibo nominativo e intransferible semejante si se quiere a una libreta de ahorros, hasta un título valor de contenido crediticio, el Certificado de Depósito a Término (C. D. T. ) …". (se subraya).
"De otro lado, punto que pacíficamente transcurrió en las instancias, es el del carácter exclusivamente nominativo que ha de atribuirse a los certificados de depósito a término, de lo cual da fe, por cierto, el documento mismo, cual lo destaca el juzgador. Y, en ese entendido, pásase al estudio de los planteamientos del recurrente.
"a.- La primera de las posiciones asumidas por el censor, según se dejó resumido, es la de que para la consumación de los gravámenes y afectaciones - "entre ellos el embargo obviamente" -dice- que recaigan sobre títulos valores, es menester la aprehensión material de los mismos, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 629 del código de comercio en cuanto dispone que, "la reivindicación, el secuestro, o cualesquiera otras afectaciones o gravámenes sobre los derechos consignados en un título valor o sobre las mercancías por él representadas, no surtirán efecto si no comprenden el título mismo materialmente", norma a la cual, asegura, debió darse por el juzgador aplicación prevalente.
"Resulta indiscutible que el estatuto procesal civil regula especialmente en su artículo 681 la materia concerniente al embargo de bienes y a la forma de practicarlo; y ciertamente, si por encontrarse incompatibilidad entre el citado artículo 629 del código de comercio y el 681 del de procedimiento civil, fuese menester determinar, para los efectos del artículo 5° de la ley 57 de 1887, cuál de esas normas tiene carácter especial frente a la otra, no hay duda alguna de que es la norma procesal la que merece tal calificativo; pues mientras el precepto 629 hace referencia al secuestro (no al embargo) y a los gravámenes y afectaciones en general de los derechos consignados en un título valor, el artículo 681, en cambio, se refiere específica y particularmente al embargo, forma singular de afectación, considerando incluso sus particularidades con miras a diferenciar la manera de practicarlo.
"Por otra parte, y auncuando el censor no alega cosa contraria, resulta conveniente no dejar de lado que la ley no se refiere indistintamente a las figuras del embargo y el secuestro, sino que, por el contrario, las diferencia nítidamente, al punto que, al tenor del comentado artículo 681, el secuestro, junto con la anotación y con la notificación, constituye una de las formas de llevar a cabo aquella medida cautelar. De esta forma, se reitera, el embargo de los títulos valores, entendida esta medida, si se quiere, como una forma de afectación de los mismos, encuentra su especial regulación en el código de procedimiento civil, particularmente en su artículo 681, normatividad dentro de la cual, incluso, se prevé, para algunos casos bien determinados, el secuestro como manera de consumarlo. No desacertó, pues, el tribunal, cuando, para dilucidar el conflicto planteado en lo relativo a la medida cautelar de embargo del C. D. T., dio aplicación, no al comentado precepto del estatuto de comercio, sino a las normas del de procedimiento civil.
"b.- En la segunda de sus tesis, el recurrente discute ya en torno a la aplicación de la ley en el tiempo, puntualmente en lo que concierne a las modificaciones que al código de procedimiento civil vinieron por cuenta del decreto 2282 de 1989.
"Ya se dejó dicho cómo, sobre la base fáctica de que la actuación relativa al embargo del C. D. T. en cuestión tuvo lugar en febrero de 1990, sostiene el censor que el procedimiento idóneo para consumarlo era el señalado por el artículo 681 numeral 6° del estatuto procesal vigente para tal fecha, esto es, el de 1970, y no el indicado por ese mismo artículo luego de la modificación de 1989, indicándose en la antigua norma que "la entrega del respectivo título al secuestre" es la forma como se consuma el embargo de los títulos valores.
"Y en lo atinente al error que en concreto se achaca al tribunal, es menester resaltar que el impugnante, al desarrollar la censura, lo contrae a un único aspecto: el de que el sentenciador aplicó en el sub lite, en lo atinente a la medida cautelar de embargo, el inciso 2° del numeral 6o del citado precepto 681 de 1989, en lugar de hacer obrar esa disposición pero en la versión de 1970, que era la que regía el asunto".
3) MEDIO NUEVO: "el hecho de la pretendida variación del objeto del embargo, o la confusión del demandado en lo concerniente a identidad del título, fue asunto, quizás por lo insignificante, nunca controvertido o mencionado siquiera en las instancias, de donde su presentación en el recurso extraordinario tipificaría un medio nuevo, esto es, trataríase de "planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender la causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio". (G.J. LXXXIII, pág. 76.)".
CONSIDERACIONES I:
Bien conocido es que la segunda de las causales de casación abre la posibilidad de impugnar las sentencias susceptibles de ese recurso, en el evento de que no armonicen con los hechos y las pretensiones de la demanda o con las excepciones propuestas por el demandado, o que el juez ha debido reconocer de oficio, o, para decirlo de otro modo, tal causal comporta la posibilidad de quebrar el fallo que vulnere el denominado principio de la congruencia cuya consagración positiva se encuentra en el artículo 305 del código de procedimiento civil.
No menos sabido es que la estructura de la referida causal en punto a su viabilidad impone fundamentalmente una labor de confrontación entre las piezas procesales pertinentes, en orden a comprobar si efectivamente el fallo acusado peca de inconsonante por extra petita, ultra petita, o infra petita, lo cual significa, en su orden, que se haya condenado al demandado, ya por objeto distinto del pretendido en la demanda, ora por causa diferente a la invocada en dicho escrito, o, por último, que la decisión tomada haya sido omisiva respecto de alguna de las pretensiones aducidas en el libelo incoativo o de los medios exceptivos esgrimidos por el demandado, o cuya declaración de oficio se autoriza.
Ahora bien; desde una perspectiva puramente mecánica -limitada por ende- es factible afirmar, cual lo hace el censor, que la referida labor comparativa indica ciertamente una discordancia entre la literalidad de la pretensión segunda de demanda incoativa de este proceso y la parte resolutiva de la sentencia, en la medida en que por la primera se suplica condenar al banco a “indemnizarle a Ganadería Santa Ana de todos los perjuicios materiales que se originaron en su culpa extracontractual probada”, en tanto que en el fallo se impone al demandado el pago de esa indemnización, mas no a favor de la mencionada sociedad, sino a favor de ‘Valenzuela Huertas y Cía Ltda’.
No obstante, esa alegada disonancia no pasa de ser simple apariencia, cual puede sin esfuerzo constatarse nada más al leer la demanda introductoria: nótase allí, en efecto, cómo en la pretensión primera de ese escrito se suplica al juez declarar que el demandado es “civilmente responsable de la culpa extracontractual causada (…) a la sociedad ‘Valenzuela Huertas Ltda.’, consistente en haberse sustraído a una orden judicial de embargo y haber hecho entrega de sumas de dinero que se encontraban amparadas con tal medida cautelar”; y que a su vez en la segunda pretensión se pide que, “como consecuencia de lo anterior se condene en concreto al Banco de Bogotá a indemnizarle a ‘Ganadería Santa Ana Ltda.’ (sic) de todos los perjuicios materiales que se originaron en su culpa extracontractual probada (…)”. (se destaca). Luce así evidente que la demandante ‘Valenzuela Huertas y Cía Ltda.’ al elaborar su escrito introductorio incurrió simplemente en un lapsus calami cuando proclamando su derecho a ser indemnizada en razón o como consecuencia del perjuicio que le ocasionó la que tilda de irregular actuación del banco, en lugar de su nombre colocó el de una compañía ajena al litigio como beneficiaria de la reparación implorada.
Lapsus que se hace aún más notorio, si cabe, al considerar que es la sociedad Valenzuela Huertas la única que figura como demandante en este proceso, que conforme a los hechos de la demanda sería ella, y no otra, la perjudicada con la conducta del banco y que, en fin, tan claro era el asunto que la entidad demandada al contestar el escrito inicial dio por hecho que la indemnización se reclamaba para la compañía actora, sin que se hubiese debatido jamás el punto que ahora constituye objeto de reclamo.
Frente a tan abrumadora evidencia, menester es concluir que el tribunal, así no lo hubiese manifestado expresamente (salvo por un discreto ‘Sic’ que colocó al transcribir ese particular aparte de la pretensión segunda), al fallar interpretó la demanda y dictó su sentencia en el tácito entendimiento de que la reparación patrimonial se exigía, no para la ‘Ganadería Santa Ana’ -consideración que de haberse hecho, dígase al paso, no podría haberse calificado sino como de insensata- sino para la sociedad actora, a cuyo favor entonces la decretó, sin que exista fundamento atendible para alegar que el juzgador, en lugar de interpretar el escrito introductorio, se desentendió del mismo y que actuando en demasía impuso una condena en favor de persona diferente a la allí señalada.
Derrúmbase, así, el cargo.
CONSIDERACIONES II:
Antes que nada cabe precisar que en torno a la calificación que de títulos valores pueda darse a los certificados de depósito a término, ya tuvo la Corte la oportunidad de manifestarse afirmativamente cuando, en sentencia N° 027 de 7 de marzo de 1994, expresó que la recepción de dineros a plazo por parte de establecimientos de crédito con la obligación de restituirlos, tiene como efecto directo el de que (…) el banco depositario puede extender un recibo que la ley toma por plena prueba del depósito realizado (Art. 1394, inc. 2° del código de comercio) o, si a ello hubiere lugar, emitir un certificado de depósito a término el cual, salvo que los interesados dispongan otra cosa, ha de recibir el tratamiento de un verdadero título de crédito, negociable en los términos y del modo previsto en el Titulo III, Libro Tercero del Código de Comercio ( Artículo 1394, inciso 1o, del Código de Comercio)", lo que trae consigo la necesidad de distinguir con absoluta claridad entre el contrato mismo de depósito, por un lado, (…) y de otro lado la necesidad de documentación adecuada (…) posibilidades que como acaba de apuntarse van desde un recibo nominativo e intransferible semejante si se quiere a una libreta de ahorros, hasta un título valor de contenido crediticio, el Certificado de Depósito a Término (C. D. T. ) …". (se subraya).
De otro lado, punto que pacíficamente transcurrió en las instancias, es el del carácter exclusivamente nominativo que ha de atribuirse a los certificados de depósito a término, de lo cual da fe, por cierto, el documento mismo, cual lo destaca el juzgador. Y, en ese entendido, pásase al estudio de los planteamientos del recurrente.
a.- La primera de las posiciones asumidas por el censor, según se dejó resumido, es la de que para la consumación de los gravámenes y afectaciones - "entre ellos el embargo obviamente" -dice- que recaigan sobre títulos valores, es menester la aprehensión material de los mismos, en aplicación de lo preceptuado por el artículo 629 del código de comercio en cuanto dispone que, "la reivindicación, el secuestro, o cualesquiera otras afectaciones o gravámenes sobre los derechos consignados en un título valor o sobre las mercancías por él representadas, no surtirán efecto si no comprenden el título mismo materialmente", norma a la cual, asegura, debió darse por el juzgador aplicación prevalente.
Resulta indiscutible que el estatuto procesal civil regula especialmente en su artículo 681 la materia concerniente al embargo de bienes y a la forma de practicarlo; y ciertamente, si por encontrarse incompatibilidad entre el citado artículo 629 del código de comercio y el 681 del de procedimiento civil, fuese menester determinar, para los efectos del artículo 5° de la ley 57 de 1887, cuál de esas normas tiene carácter especial frente a la otra, no hay duda alguna de que es la norma procesal la que merece tal calificativo; pues mientras el precepto 629 hace referencia al secuestro (no al embargo) y a los gravámenes y afectaciones en general de los derechos consignados en un título valor, el artículo 681, en cambio, se refiere específica y particularmente al embargo, forma singular de afectación, considerando incluso sus particularidades con miras a diferenciar la manera de practicarlo.
Por otra parte, y auncuando el censor no alega cosa contraria, resulta conveniente no dejar de lado que la ley no se refiere indistintamente a las figuras del embargo y el secuestro, sino que, por el contrario, las diferencia nítidamente, al punto que, al tenor del comentado artículo 681, el secuestro, junto con la anotación y con la notificación, constituye una de las formas de llevar a cabo aquella medida cautelar. De esta forma, se reitera, el embargo de los títulos valores, entendida esta medida, si se quiere, como una forma de afectación de los mismos, encuentra su especial regulación en el código de procedimiento civil, particularmente en su artículo 681, normatividad dentro de la cual, incluso, se prevé, para algunos casos bien determinados, el secuestro como manera de consumarlo. No desacertó, pues, el tribunal, cuando, para dilucidar el conflicto planteado en lo relativo a la medida cautelar de embargo del C. D. T., dio aplicación, no al comentado precepto del estatuto de comercio, sino a las normas del de procedimiento civil.
b.- En la segunda de sus tesis, el recurrente discute ya en torno a la aplicación de la ley en el tiempo, puntualmente en lo que concierne a las modificaciones que al código de procedimiento civil vinieron por cuenta del decreto 2282 de 1989.
Ya se dejó dicho cómo, sobre la base fáctica de que la actuación relativa al embargo del C. D. T. en cuestión tuvo lugar en febrero de 1990, sostiene el censor que el procedimiento idóneo para consumarlo era el señalado por el artículo 681 numeral 6° del estatuto procesal vigente para tal fecha, esto es, el de 1970, y no el indicado por ese mismo artículo luego de la modificación de 1989, indicándose en la antigua norma que "la entrega del respectivo título al secuestre” es la forma como se consuma el embargo de los títulos valores.
Y en lo atinente al error que en concreto se achaca al tribunal, es menester resaltar que el impugnante, al desarrollar la censura, lo contrae a un único aspecto: el de que el sentenciador aplicó en el sub lite, en lo atinente a la medida cautelar de embargo, el inciso 2° del numeral 6o del citado precepto 681 de 1989, en lugar de hacer obrar esa disposición pero en la versión de 1970, que era la que regía el asunto.
Con aguda precisión, recopila el mismo censor íntegramente su pensamiento así:
"Que si (…) fuere permitido acudir por analogía a código de los ritos procedimentales civiles, en ese supuesto el sentenciador ad quem tenía que hacer actuar en su fallo lo dispuesto al punto por el código de 1970, antes que lo preceptuado en la materia por la codificación de 1989, desde luego que ésta sólo comenzó a regir en junio de 1990 (…)"; y "que bajo la orientación de esta dialéctica, cabe inferir que el tribunal de la segunda instancia erró al dar aplicación a lo estatuido por el inciso 2° del numeral 6 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de 1989, dejando por ello de hacer actuar en el caso lo estipulado por el inciso 2° del numeral 6 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil de 1970, que era la codificación que en la materia aún regía cuando se decretó y se pretendió embargar el título valor respectivo".
Debe convenirse con el censor en que, efectivamente, tanto el decreto de embargo del C. D. T. como la tentativa de consumarlo fueron actuaciones cumplidas en vigencia del estatuto procesal civil de 1970; por cierto, tampoco es tema que incite a discusión el de que, en tratándose de un procedimiento cautelar iniciado, tramitado y consumado bajo el imperio de tal legislación, es a la luz de ella como ha de resolverse la controversia surgida en el punto.
Pero es equivocada la aseveración del impugnador, que constituye pilar de su acusación, acerca de que el tribunal erró por haber hecho actuar, en lo relativo al decreto y práctica del embargo, lo estatuido por el inciso 2º, numeral 6o. del precepto 681 del estatuto procesal de 1989. Y así se dice por cuanto nada más al leer la sentencia, claramente y sin dejar espacio para la duda se aprecia que no fue en la codificación de 1989 sino en el primer inciso del artículo 681 de código de 1970, en donde se apoyó el ad quem para proclamar que el embargo del C. D. T. habíase ordenado cabalmente.
Es así como esa corporación, a vuelta de resaltar el carácter nominativo de dichos certificados, expuso: "Por lo anterior, el numeral 6° del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil vigente al 20 de febrero de 1990 (fecha del auto que decretó el embargo - acota la Sala-), que en lo pertinente no fue modificado por el Decreto 2282 de 1989, establecía que el embargo de las acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos y certificados de depósito (obsérvese que no incluye la expresión nominativos propia de la legislación actual), entre otros, se perfecciona mediante la entrega al gerente, administrador o liquidador de la respectiva empresa (…) y estas entidades estaban obligadas a tomar nota del gravamen (…)". (Se resalta). "Y si lo anterior es así - remata el juzgador-, el Banco de Bogotá debió dar cumplimiento estricto al oficio 350 (..)". Frente a esto, palmar resulta la remisión del ad quem para la solución de la referida controversia, al inciso primero del ordinal 6° de la disposición vigente en 1970.
Al respecto, bueno es anotar cómo de la manifestación del juzgador relativa a que en lo atinente al embargo la referida disposición de 1970 no fue "en lo pertinente" modificada por el decreto 2282 de 1989, no es de ninguna manera posible inferir que se dio aplicación a esta ulterior reglamentación. Criterio aquél, dicho sea al paso, bien comprensible dentro del contexto de la sentencia, puesto que el fallador lo lanza al reiterar el carácter exclusivamente nominativo del certificado de depósito a término, característica de la cual le fue fácil inferir que cuando la codificación anterior habló de "certificado de depósito” y la de 1989 habló de "certificado de depósito nominativo", nada en realidad había variado en el punto.
Puestas así las cosas, preciso es concluir que tampoco por este aspecto prospera la acusación contenida en el cargo; pues este particular aspecto que de la sentencia se viene analizando y con respecto al cual enfila el censor su ataque, a saber, lo referente a la forma en que había de verificarse la medida cautelar de embargo, lo despachó el ad quem con apoyo exclusivo, como hasta la saciedad se ha repetido, en el inciso 1º del numeral 6º del artículo 681 del código de procedimiento civil vigente antes de la reforma de 1989, sin que la aplicación de esta norma haya sido objeto de censura, como que de ello no se duele en lo más mínimo el recurrente, quien creyó ver en otros parajes la transgresión que de la ley denuncia. Por lo demás, tratándose de una norma cuya aplicación no fue objeto de censura, debe entenderse que se comparte con el tribunal la forma en que así procedió.
Así, no prospera el cargo.
CONSIDERACIONES III:
Es pertinente comenzar recordando que el fallador situó la culpa directa que imputa al banco demandado en el desacato por parte suya de la orden judicial de embargo que viene siendo materia de análisis. Es así como esa Corporación expresó: "El Banco de Bogotá debió dar cumplimiento estricto al oficio 350 del 26 de febrero de 1990 y ordenar registrar el embargo del certificado de depósito a término número 0360875 (…), De modo que no lo hizo y al cuestionar una orden judicial precisa, recibida con anterioridad al momento en que redimió el certificado a favor de aquella, si no se olvida que respondió al oficio 350 con una carta del 6 de marzo de 1990 y canceló el título el 23 de abril siguiente, como aparece suficientemente acreditado, incurrió en culpa por desacatar una orden judicial que imponía la ejecución de obligaciones positivas -acto ilegal y negativo-".
De tal manera que si el ad quem halló la culpa exclusivamente en la conducta que atribuye al banco en el párrafo transcrito -el desacato a la orden de embargo-, desentendiéndose por completo de ese malintencionado proceder que del gerente jurídico de la entidad se pregona en la demanda, sin que por otra parte esa particular interpretación del escrito incoativo haya constituido objeto de censura, es aquella actuación la que constituye el fundamento de la condena por el aspecto ahora analizado; así las cosas, lo procedente es pasar, antes que otra cosa, al estudio de los errores de hecho denunciados y que dicen relación todos, precisamente con la de ese actuar que sirvió como base, se repite, para encontrar en autos el sobredicho elemento de la acción de reparación.
a.- En punto a la supuesta errónea interpretación del tribunal del oficio mediante el cual el Banco se excusó de atender la orden de embargo, valga decir que ni tan siquiera se aplicó el ad quem al análisis de la respuesta contenida en tal oficio, sencillamente porque, según se dejó estudiado en el cargo precedente, estimó que la cautela en cuestión había sido decretada y comunicada cabalmente por el juez del conocimiento, en la medida en que no era el artículo 629 del código de comercio, como lo pretendía la entidad, el que gobernaba el asunto, sino el numeral 1° del ordinal 6 del artículo 681 del código de procedimiento civil de 1970. Así, fue de este criterio jurídico del que se sirvió el juzgador para sostener que sin fundamento alguno se había desacatado la orden judicial, y no entonces, como se pretende, de una mala lectura de la comunicación remitida por el Banco de Bogotá.
b.- Los otros yerros fácticos denunciados en el presente cargo, hacen referencia todos al número que identifica el certificado de depósito a término que fue materia del cautela, en cuanto, según resalta el censor, mientras la orden inicial y el consecuente oficio 350 de 26 de febrero de 1990 hicieron relación al embargo del C.D.T. N° 0360875, a partir de allí tanto la parte ejecutante como el juzgado siguieron refiriéndose al embargo del título 036875.
Y en efecto, ante la respuesta negativa del banco, el ejecutante instó el 22 de marzo de 1990 para que se aclarase que la medida notificada por el "oficio 350 preindicado" se refería a las sumas de dinero que el ejecutado tuviese en esa entidad y "especialmente derivadas del crédito o título de depósito N°036875" (en lugar de 0360875 cual correspondía); a raíz de ello, el juzgado, que accedió a la solicitud, se refirió en su oficio de 16 de abril siguiente dirigido a Banco, al certificado 036875, tal cual nuevamente lo hizo el apoderado ejecutante en memoriales de julio y octubre de 1990 y el juzgado en oficio 1489 de agosto de 1990.
Y es con fundamento en esta circunstancia que el censor infiere, doliéndose de que ello se haya pasado por alto, que el embargo decretado inicialmente cambió de objeto, se alteró; por lo cual, alega, no era posible admitir que para el 23 de abril de 1990, cuando canceló el C. D. T. 0360875, la institución bancaria tenía conocimiento de que el título era objeto de medida cautelar alguna y que, cualquier caso, la situación al respecto resultaba equívoca.
De entrada es posible descartar la existencia de yerro fáctico que así se endilga al tribunal. Es fácil comprender cómo, no obstante la casi imperceptible disimilitud de números, tanto en los memoriales del apoderado como en los respectivos oficios remitidos por el juez al banco con posterioridad al 350, se hizo referencia, explícita por demás, a este oficio, con la advertencia además de que se trataba de una aclaración relativa a la medida inicialmente decretada, todo lo cual invitaba a pensar, no en un cambio del objeto sobre el cual recaía la misma, sino en un insignificante lapsus que, valga decirlo, con un mínimo de prudencia habría debido, en caso de duda, despejarse por parte de la entidad destinataria de la orden.
Pero es más: resulta claro que por parte del banco no hubo duda de ninguna naturaleza en cuanto a la identificación del título objeto de la cautela, como puede comprobarse con la lectura de la comunicación de 5 de septiembre de 1990 remitida por la institución bancaria al juzgado en respuesta a esas que el censor califica de equívocas comunicaciones remitidas por éste; efectivamente, se manifestó así la entidad en esa ocasión: "En respuesta a los oficios enviados por medio de los cuales nos pide información sobre un depósito, nos permitimos aclarar lo siguiente: El Banco dio contestación a su oficio 350 con la comunicación de 6 de marzo de 1990 que nos permitimos adjuntar. El depósito no se encuentra en poder del Banco. El depósito fue retirado por Ganadería Santa Ana Ltda. el 23 de abril del presente año". Luego, concluye la Sala, la pretendida confusión ciertamente no existió.
Y ya para terminar el tema, ha de resaltarse cómo el hecho de la pretendida variación del objeto del embargo, o la confusión del demandado en lo concerniente a identidad del título, fue asunto, quizás por lo insignificante, nunca controvertido o mencionado siquiera en las instancias, de donde su presentación en el recurso extraordinario tipificaría un medio nuevo, esto es, trataríase de "planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender la causa. Pero promovidos ya cerrado el proceso, la infirmación de la sentencia con apoyo en ellos, equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía institucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio". (G.J. LXXXIII, pág. 76.)
De esta forma se deja despachado el presente cargo, que tampoco prospera.
CONSIDERACIONES IV:
Bien mirado el asunto, nótase cómo el recurrente monta el presente cargo en el supuesto de que tanto la obligación cuyo cobro pretende ‘Valenzuela Huertas y Cía Ltda.’ con el presente proceso ordinario, como la que exige mediante el ejecutivo que en el juzgado décimo civil del circuito de Bogotá adelanta contra ‘Ganadería Santa Ana Ltda.’, tienen un mismo origen -la liquidación de Ganadería Santa Ana- e igual monto, y su extinción por pago ha de predicarse entonces, así de una deuda como de la otra; planteamiento este que permite reiterar al recurrente cómo en el proceso ordinario el actor repite el cobro que igualmente demanda ejecutivamente.
De que el tribunal pretirió el material probatorio que demuestra los anotados hechos, se duele el censor; señala al efecto, que en el procedimiento liquidatorio que fuera protocolizado mediante escritura 678 de 13 de febrero de 1992 de la notaría 37 de Bogotá, se le canceló al socio Valenzuela Huertas Cía Ltda. la parte que por tal concepto le correspondía, imputando a ella la suma anticipada que se le dio en 1988 con motivo de la venta de la finca ‘Jamaica’, el abono al monto de obligaciones preexistentes cuyo descuento autorizó y, finalmente, con el giro del cheque No. 015618 de 23 de abril de 1992.
Empero:
a.- No es exacto que obedezcan a una misma causa la prestación demandada en el proceso ejecutivo y la reclamada en el cognoscitivo. Cabe afirmar, efectivamente, que es el contrato de sociedad la fuente de la primera de las mencionadas obligaciones, pues es en desarrollo de tal convención que Valenzuela Huertas, socio de Ganadería Santa Ana Ltda., se hace a un crédito en contra de esta última compañía e inicia el respectivo cobro judicial. En cambio, la obligación cuyo pago se demanda en el presente juicio ordinario tiene su origen en el hecho ilícito, y concretamente en la responsabilidad civil extracontractual que se predica del banco en razón de la que se califica como de actitud irregular de la misma.
Ahora, asunto por demás diferente es que el perjuicio que se dice causado por el banco a la parte actora cuando se sustrajo a una orden judicial de embargo recaída sobre un Certificado de Depósito a Término, equivalga, según la sentencia impugnada, a la suma que en razón de la aludida conducta omisiva de la entidad bancaria no logró recaudarse en el proceso coactivo en donde fue emitida dicha orden.
b.- De otro lado, es preciso, sí, convenir con el censor en que, así a ojo de buen cubero, en el evento de que Ganadería Santa Ana efectivamente no adeudase la suma de dinero que ejecutivamente le cobraba Valenzuela Huertas y Cía Ltda., ningún daño habría ocasionado a esta compañía la negativa del banco a cumplir la susodicha orden de embargo. O, en todo caso, que de haber algún perjuicio, éste, en tal evento, no podría radicar en el incumplimiento de tal obligación.
Mas el supuesto pago efectuado a la demandante con ocasión de la liquidación de Ganadería Santa Ana, no pasa de ser mera afirmación, y vana por demás resultaría la tarea de reabrir la discusión al respecto; pues lo cierto es, y así se anota en la sentencia impugnada, que en el proceso ejecutivo a que se viene haciendo mención, el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia proferida el de 28 de julio de 1995 que en copia fue aportada al juicio ordinario, desestimó en su totalidad las excepciones propuestas por la sociedad ejecutada y ordenó seguir adelante le ejecución; de manera que la existencia y vigencia de la deuda cobrada en dicho juicio es una realidad incontrovertible y constituye materia definida mediante decisión judicial protegida con el sello de la cosa juzgada.
Puestas así las cosas, cabe aseverar que, en fuerza del comentado principio de la res judicata presupuesto fáctico indiscutible de la presente acción ordinaria es el de que ciertamente Ganadería Santa Ana adeuda a Valenzuela Huertas y Cía Ltda. la suma de dinero cuya cuantía se dejó determinada en el mandamiento ejecutivo librado en el tantas veces aludido proceso ejecutivo, acreencia que permitió al sentenciador deducir la existencia del perjuicio cuya reparación se impetra en este proceso ordinario; con el agregado de que el material probatorio que se dice desestimado, no hace referencia -ni el recurrente así lo pretende- a situaciones extintivas acaecidas con posterioridad al comentado fallo de excepciones de 1995, sino a hechos bien anteriores que debieron ser, si no lo fueron, alegados y ponderados en aquél proceso coactivo.
De donde resulta la improcedencia de abrir en el sub judice el debate probatorio planteado por el recurrente en este cargo, comoquiera que el mismo no tendría en la práctica finalidad diferente a la de tratar de demostrar una equivocación del Tribunal de Bogotá al resolver sobre las excepciones en el precitado proceso ejecutivo, lo cual implicaría, ni más ni menos, sobra decirlo, el cuestionamiento en un proceso cognoscitivo de la decisión tomada en uno coactivo, en franco desmedro del principio de la cosa juzgada.
Mas, todavía por abundar, dado que el acervo probativo añorado por el recurrente hace referencia a lo ocurrido por los años 1991 y 1992 en lo concerniente a la liquidación de la sociedad ejecutada Ganadería Santa Ana Ltda. y a las cuentas y pagos que en tal virtud se dicen realizados, viene a propósito resaltar algunos apartes de la sentencia de segundo grado dictada en 1995 en el proceso ejecutivo, en donde el tribunal expuso su criterio precisamente en torno al título de recaudo, al origen de la obligación exigida y a la liquidación efectuada.
Dijo, en efecto, luego de examinar la fuente obligacional, que "el título ejecutivo lo es la confesión efectuada por el representante legal de la sociedad demandada, y en ella manifestó ser deudora de (sic) Ganadería Santa Ana Ltda., de la suma de $11 508.801.15, desde el 17 de junio de 1988". De suerte que si, además, obra en el expediente la escritura pública N° 6948 de 24 de diciembre de 1991 de la notaria 37 de Bogotá, contentiva de la liquidación de la Sociedad Ganadería Santa Ana Ltda., "donde expresamente el liquidador dejó constancia de las sumas entregadas a varios de los socios por concepto de la venta de la Hacienda Jamaica, habiéndose excluido del reparto a la demandante, lo que la legitimaba para el pago", debe concluirse entonces "que la obligación a cargo de la demandada, existe plenamente." (Se subraya).
Para terminar, es preciso referirse al hecho de que el pluricitado proceso ejecutivo no ha fenecido, la prueba de lo cual dice el censor fue menospreciada por el tribunal, destacando tal circunstancia como corroborante de su tesis relativa a la inexistencia del daño.
Empero, no es justa la precedente crítica en cuanto que para el juzgador no pasó desapercibida esa circunstancia, que simplemente estimó indiferente arguyendo que, si bien ese juicio (el ejecutivo) "estaba archivado desde el 14 de noviembre de 1995 y (en él) no se ha materializado medida alguna", "ese tipo de procesos" sólo resulta efectivo en cuanto se hagan efectivas las medidas cautelares, que si no, "el derecho perseguido se torna nugatorio", rematando así: "De ahí que el Banco de Bogotá cuando se abstuvo de registrar el embargo del certificado de depósito a término número 0360875, por la suma de $14709.143, 83, y ante la ausencia de otros bienes destinados a esa finalidad, impidió que la primera entidad lograra el pago de su acreencia o parte de ella en tal cuantía".
En otros términos el tribunal, partiendo entonces de que el juicio ejecutivo no ha terminado y considerando tácitamente que no es posible ya en tal proceso obtener el pago de la obligación, o, al menos, desentendiéndose de una posibilidad puramente teórica de lograr allí el cumplimiento, se circunscribe al hecho concreto de que el desacato del banco frente al mandato judicial de embargo, vedó al ejecutante el recaudo del dinero cuya retención habíase ordenado, deduciendo de allí el daño y su cuantía. Luego no pretirió el fallador, cual se censura, la aludida prueba.
En suma, todo lo discurrido enseña claramente que no está acreditado el pago de la obligación cobrada coactivamente, argumento sobre el cual edificó su acusación el censor.
Así, no prospera el cargo.