�PRIVADO �� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Sección Primera ACTA N° 12 RADICACIÓN N° 7245 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C., Mayo diez (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Decide la Corte el recurso de Casación interpuesto por el apoderado de la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR "COLSUBSIDIO", contra la sentencia de fecha 30 de junio de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por EVELIA MOLINA DE GACHARNA contra la recurrente.

LA DEMANDA INICIAL: La señora de Gacharná impetró la indemnización por despido, la pensión sanción, la indemnización moratoria o, en subsidio de esta última, los intereses de mora más la devaluación monetaria, aplicados a la indemnización por despido y la pensión sanción. Aseveró la accionante que obtuvo la pensión de vejez de parte del ISS a partir del 25 de febrero de 1977 pero que laboró bajo contrato de trabajo al servicio de Colsubsidio, desde el 15 de marzo de 1978 hasta el 30 de junio de 1991, cuando dicha entidad puso fin al contrato de trabajo sin causa justificada.

A la fecha de su retiro tenía más de 60 años de edad. La caja de compensación jamás afilió a la actora al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte. LA POSICION DE COLSUBSIDIO: La entidad accionada sin discrepar de los hechos fundamentales, se opuso a las pretensiones aduciendo que la trabajadora fue despedida con justa causa, conforme a lo establecido en el numeral 14, literal a., art 7 del decreto 2351 de 1965, en concordancia con lo dispuesto por el ordinal 6o, artículo 3o, de la ley 48 de 1968, dado que la demandante disfrutaba de la pensión de vejez otorgada por el ISS.

LOS FALLOS DE INSTANCIA: El Juzgado Doce Laboral del circuito de Santafé de Bogotá, en audiencia de juzgamiento celebrada el 12 de noviembre de 1993 condenó a la demandada por los conceptos de indemnización por despido y pensión sanción y la absolvió de los demás reclamos. Por apelación de las partes, el Tribunal mediante el fallo ahora recurrido en casación, modificó la cuantía de la indemnización por despido y confirmó en lo demás la sentencia de primer grado.

EL RECURSO DE CASACION: Persigue la anulación parcial de la sentencia recurrida en cuanto confirmó las condenas por los conceptos de indemnización por despido y pensión sanción, para que en sede de instancia se revoquen dichas condenas y se absuelva a la demandada de todas las pretensiones. Con este propósito, el censor formula dos cargos.

Mediante el segundo, se acusa la interpretación errónea del Dcto 2351 de 1965, art 7, literal a., ordinal 14 y del artículo 37 de la ley 50 de 1990, entre otras disposiciones concordantes. En cuanto a la transgresión de la primera norma, el recurrente tacha de equivocada la interpretación del Tribunal en el sentido de que para que se configure la justa causa prevista en la disposición, es necesario que el trabajador esté al servicio de la empresa al reconocérsele la jubilación. Dice lo pertinente del ataque: "..No le asiste razón al Tribunal la (sic) afirmación efectuada en cuanto que la premisa fundamental para que la causal por reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez al trabajador se erija en justa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo, es que el trabajador se encuentre al servicio de la empresa.

El entendimiento, que por demás ha sido reiterado jurisprudencialmente, es que entre la fecha en que el trabajador es retirado de la empresa y la de entrar a gozar efectivamente del derecho a la prestación jubilatoria, no exista solución de continuidad o interrupción o lo que es igual, el reconocimiento de la pensión debe hacerse cuando el empleado todavía está prestando servicios a su empleador." Respecto al segundo precepto, el impugnador observa que si la demandante disfrutaba de una pensión de vejez, se excluía la pensión sanción toda vez que el despido de la demandante no le impidió adquirir el derecho a disfrutar de aquella pensión. Advierte también que Colsubsidio no estaba obligado a afiliar a la accionante por el riesgo de vejez, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 2, ordinal d. del acuerdo 049 de 1990.

REPLICA AL CARGO: El opositor observa que el Tribunal no interpretó el artículo 37 de la ley 50 de 1990. Señala también que el recurrente no señaló el sentido equivocado de las disposiciones acusadas ni explicó su entendimiento correcto. Aduce igualmente que el ataque es incompleto porque no comprende todos los fundamentos del fallo, así no mencionó el argumento del fallador relativo a que Colsubsidio sólo cotizó 25 semanas para el riesgo de vejez de la accionante, ni su posición acerca de que es válida la coexistencia de la pensión sanción y la pensión de vejez.

Así mismo, advierte que " la interpretación efectuada por el Tribunal en el sentido de que el reconocimiento de la pensión como justa causa de despido debe darse cuando el trabajador esté al servicio de la empresa es la correcta..". Finalmente concluye que la pensión de vejez reconocida a la demandante nada tiene que ver con la vinculación laboral que se dio entre las partes, de manera que no podía constituirse en justa causa para la terminación de dicho nexo.

SE CONSIDERA: I) Posiciones atacadas del Tribunal: Respecto a la jubilación como justa causa de terminación del contrato de trabajo, el ad-quem estimó: " la premisa fundamental para que esta causal se constituya en justa para dar por terminado el contrato de trabajo, es que el trabajador esté al servicio de la empresa: la redacción de la norma no deja dudas al respecto cuando usa el gerundio 'estando', para resaltar lo que las dos acciones dan (sic) simultáneamente, esto es, que el reconocimiento de la pensión se hace efectivo al tiempo que el actor está laborando ".

De otra parte, el fallador mantuvo la decisión del a-quo en el sentido de acceder al reclamo por pensión sanción de la demandante, pese a que ésta disfruta de una pensión de vejez reconocida por el ISS. Se fundó en jurisprudencia de la Sala para concluir que como la pensión sanción se generó en un nexo laboral diverso del que dio lugar a la pensión de vejez reconocida por el Seguro, ésta no impide el reconocimiento de aquella, vale decir que son compatibles.

II) La pensión de vejez como justa causa de despido: El Decreto 2351 de 1965, artículo 7, literal a., ordinal 14, establece como justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del patrono: "..El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa " (Resalta la Sala) De este texto se desprende que para que se configure la causal son requisitos: a) El reconocimiento al trabajador de la correspondiente pensión, lo cual implica su otorgamiento real y efectivo a partir del retiro del jubilado, no el simple reconocimiento teórico y formal pendiente de un pago futuro, pues de lo que se trata es de que haya continuidad del salario con su sucedáneo, esto es: la mesada pensional. b) Que el trabajador se halle al servicio de la empresa cuando se produzca el reconocimiento, entendido este según se vio, como la posibilidad real de empezar a disfrutar de la jubilación desde el momento mismo del retiro.

Consiguientemente la cuestionada interpretación del Tribunal se ciñe al texto legal, el cual aplicado al asunto de los autos conduce indubitablemente a la conclusión a que arribó el ad-quem. En efecto, si la demandante ingresó al servicio de Colsubsidio ostentando su calidad de pensionada del ISS, mal podía la entidad empleadora invocar la causal que se estudia como justificante del despido, pues la pensión de vejez de la señora de Gacharná no le fue otorgada mientras se hallaba al servicio de la empresa, sino antes.

Conviene aclarar también que la jurisprudencia que se invoca en el cargo, de abril 12 de 1985, no viene al caso, pues la respectiva sentencia decidió un asunto diverso, cual fue el de que " la trabajadora empezó a recibir la pensión de vejez del Seguro Social el 11 de septiembre de 1974 y que la empresa solo decidió aducir esa causal para dar por terminado el contrato el 2 de mayo de 1982 ".

En otros términos, la trabajadora del antecedente invocado si estaba al servicio de la respectiva empresa cuando le fue reconocida la jubilación, sino que la empleadora se demoró varios años en aducir la causal. Al paso que en el proceso examinado la accionante no se hallaba al servicio de Colsubsidio cuando se le reconoció la pensión. Por lo tanto, dado que la interpretación del Tribunal es atinada, resulta que este aspecto del cargo no es próspero.

Además, las razones expuestas hacen innecesario el estudio del primer cargo cuyo objetivo es acreditar que el fallador incurrió en error de hecho al no dar por establecida la justa causa que invocó Colsubsidio para terminar el contrato de trabajo, pues ya se estableció que en ningún caso la causa alegada es justa, en tanto los hechos en que se funda no se adecúan al precepto que la contempla.

III) Coexistencia de la pensión sanción y la pensión de vejez: Estima la Sala que, en los términos del artículo 37 de la ley 50 de 1990, la pensión sanción no tiene cabida si el trabajador ya ha obtenido la pensión de vejez, máxime si conforme ocurre en el asunto bajo examen, disfrutaba ya de esta última pensión al ingresar el servicio del mismo empleador que, luego de mas de diez años de servicios, lo despidió injustamente.

En efecto, conforme al inciso 4 del texto citado, no se remite a duda que la pensión sanción persigue ante todo que el trabajador al cual se ha vulnerado su estabilidad en el empleo luego de prestar servicios al mismo empleador por más de diez años, no quede por este hecho desamparado en lo que hace al riesgo de su vejez, de forma que si este riesgo se halla cubierto, carece de sustento la tan aludida pensión. Aún tienen vigencia entonces, las razones expuestas por la Sala Laboral de la Corte en Pleno, cuando en vigencia de la ley 171 de 1961, artículo 8, sostenía este mismo criterio, según lo resalta el recurrente cuando al criticar estos aspectos del fallo impugnado trascribe apartes de la sentencia emitida el 8 de marzo de 1985, expediente 9853, con ponencia del Dr José Eduardo Gnecco Correa.

Pero además, el inciso primero del aludido artículo 37 excluye que un trabajador contratado mientras disfruta la pensión de vejez, tenga vocación de obtener a la postre una pensión sanción si llega a ser despedido injustamente después de prestar los servicios que exige la ley, ya que la norma supone que el trabajador no esté afiliado al ISS, bien sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, hipótesis que no se da en el presente caso, o por omisión del empleador evento que también se descarta de plano, en tanto que los mismos reglamentos del ISS excluyen del seguro social obligatorio de invalidez vejez y muerte a las personas que se hayan pensionado por el régimen de los seguros sociales obligatorios (Acuerdo 049 de 1990, art 2-d).

De consiguiente, se colige que si la demandante no fue afiliada por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo fue por disposición reglamentaria mas no por omisión del empleador. Resulta, pues, que contrariamente a lo que estima el opositor, el Tribunal si interpretó el artículo 37 de la ley 50 de 1990, pues fundado en jurisprudencias de esta Corte que no se refieren al tema específico, concluyó equivocadamente que dicho precepto permite la coexistencia de la pensión sanción con la pensión de vejez del Seguro.

El cargo, por consiguiente, es próspero en este aspecto y conduce al quebranto del fallo impugnado en cuanto confirmó la condena del a-quo relativa a la pensión sanción. IV) Consideraciones de instancia: No debatieron las partes acerca de que Evelia Molina de Gacharná laboró bajo contrato de trabajo al servicio de Colsubsidio, desde el 15 de marzo de 1978 hasta el 30 de junio de 1991, fecha a partir de la cual la empleadora puso fin al nexo laboral invocando como justa causa el hecho indiscutido también, de que la trabajadora disfrutaba de la pensión de vejez que le otorgó el Seguro a partir del 25 de febrero de 1977 (ver, hechos de la demanda y su réplica).

También quedó claro que Colsubsidio no cotizó o lo hizo en forma precaria para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de la accionante (ver, interrogatorio absuelto por el representante de la demandada, fol 34 y documentos de folios 45, 52 y 53). Sobre estos hechos básicos se tiene que el despido de la demandante fue injusto, conforme con lo explicado a propósito de la decisión de la primera parte del cargo.

Sin embargo, no procede la pensión sanción por lo analizado con relación al segundo aspecto del ataque. Así las cosas, se impone revocar el ordinal 1, literal b. del fallo de primer grado, en cuanto impuso condena por concepto de pensión sanción, para en su lugar absolver a la demandada del respectivo reclamo. V) Decisión final y costas: Dada la prosperidad parcial del cargo, la Sala anulará la sentencia impugnada únicamente en cuanto confirmó la condena fulminada por el a-quo a título de pensión sanción. En sede de instancia revocará dicha condena para en su lugar absolver a la demandada de dicho concepto.

Con arreglo al artículo 392 del C.P.C, no hay lugar a costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE el fallo impugnado, en cuanto confirmó la condena emitida en la primera instancia por concepto de pensión sanción. NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia REVOCA dicha condena y, en su lugar, ABSUELVE a la demandada de la pretensión referente a la pensión sanción. Sin costas en el recurso.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria. � �EXP No.7245 �página \* arábico�1�