CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Sección Primera ACTA N° 12 RADICACIÓN N° 7244 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C., Mayo diez (10) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HENRY RIGOBERTO SOLARTE FLOR contra la sentencia de fecha 15 de julio de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por el recurrente contra BAVARIA S.A LA DEMANDA INICIAL Reclamó el demandante el reintegro al cargo que desempeñaba cuando fue despedido y, en subsidio, indemnización por despido, pensión sanción con sus reajustes, indexación y corrección monetaria.

Como sustento de sus pretensiones dijo haber laborado bajo contrato de trabajo a término indefinido, desde el 7 de mayo de 1980 hasta el 8 de julio de 1991 cuando fue despedido sin justa causa. LA POSICION DE LA DEMANDADA: La accionada se opuso a la pretensiones afirmando: que el despido fue con justa causa, que hay incompatibilidades que impiden el reintegro, que la pensión sanción no procede pues el despido ocurrió en vigencia de la ley 50 de 1990, cuyo artículo 37 dispuso que la pensión sanción no se dá en el caso de trabajadores debidamente afiliados al ISS.

Como excepciones de fondo propuso: caducidad de la acción de reintegro, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y prescripción. LOS FALLOS DE INSTANCIA: En audiencia de juzgamiento celebrada el 12 de abril de 1994, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada por los conceptos de indemnización por despido y pensión sanción y la absolvió de todos los demás reclamos.

Al decidir la alzada interpuesta por las partes, el Tribunal Superior mediante el fallo recurrido revocó la condena por pensión sanción para absolver a la demandada de este reclamo y confirmó en lo demás la sentencia de primera instancia. EL RECURSO DE CASACION: Persigue el quebrantamiento parcial del fallo recurrido en cuanto denegó la pensión sanción, luego de revocar la providencia de la a-quo que la había concedido, y también en cuanto confirmó la absolución emitida por concepto de indexación en la primera instancia. Consecuentemente solicita, como decisión de instancia, la confirmación de la condena por concepto de pensión sanción y la revocatoria de la absolución del reclamo por indexación, para que en su lugar se conceda este pedido.

Con este propósito se formulan tres cargos que se estudiarán en su orden. PRIMER CARGO: Acusa la interpretación errónea del artículo 37 de la ley 50 de 1990, en relación con el artículo 117 de la misma ley, lo cual condujo, según el ataque, a la falta de aplicación del artículo 8 de la ley 171 de 1961 en armonía con la ley 100 de 1993, en relación con varias otras disposiciones que cita en la proposición jurídica.

La interpretación errónea se hace consistir " en considerar que la demandada fue subrogada totalmente por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión sanción " y no considerar " que los trabajadores con más de 10 años de servicios el día 28 de diciembre de 1990 no fueron afectados en su derecho por el artículo erróneamente interpretado ".

Sostiene la censura que el artículo 8 de la ley 171 de 1961 siguió vigente para aquellos trabajadores que el 28 de diciembre de 1990, fecha de emisión de la ley 50 de 1990, "..hubiesen trabajado por más de 10 años, y fuesen despedidos injustamente en empresas con capital superior a ochocientos mil pesos ". Se explica que el fallo que se impugna le dio un caracter retroactivo al artículo 37 de la citada ley 50, "..lo cual está prohibido cuando se desfavorecen los derechos de los trabajadores.." e invoca el artículo 53 de la C.N. REPLICA AL CARGO: El opositor observa que el ad-quem interpretó atinadamente el artículo 37 de la ley 50 de 1990, pues se atuvo al texto de la disposición la cual prevé que la pensión sanción sólo subsiste en relación con trabajadores que no estén afiliados al ISS, independientemente de su carácter sancionatorio.

Advierte también la réplica que el citado artículo, según lo estimó el Tribunal, era de aplicación inmediata y con efecto retrospectivo. Por último desvirtúa la invocación al principio de favorabilidad que hace el ataque, pues no existe ninguna duda acerca de las normas aplicables al caso. SE CONSIDERA: No encuentra la Sala que el Tribunal haya interpretado incorrectamente el artículo 37 de la ley 50 de 1990, en cuanto de su texto lo que se desprende es que la pensión sanción sólo procede en aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado a los Seguros Sociales.

De otra parte, el citado artículo, ni ninguna otra norma de la misma ley, del Código Sustantivo del Trabajo o de los reglamentos del Seguro, prevé lo que pretende el cargo en el sentido de que los trabajadores con más de 10 años de servicios el 28 de diciembre de 1990 deben regirse por la ley 171 de 1961. Tal entendimiento, además, tampoco es dable colegirlo de principios generales ni del artículo 53 de la Constitución Nacional, pues cuando este canon fue expedido, hacía tiempo que la ley 50 de 1990 había producido el cambio de situación jurídica en lo que hace al régimen de pensión sanción. De otra parte, el régimen de la ley 50 en esta materia buscó clarificar un tema discutible cual era el de la coexistencia de la pensión sanción y el amparo del riesgo de vejez por el ISS, de modo que no es posible sostener con la debida claridad que haya una desmejora en el estatus jurídico para un trabajador como el demandante en el presente caso.

El cargo, por lo tanto, no prospera. SEGUNDO CARGO: Acusa la infracción directa del artículo 133 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 37 y 117 de la ley 50 de 1990 y el artículo 8 de la ley 171 de 1961, en armonía con otros preceptos del Código Sustantivo del Trabajo. En la sustentación se explica que el Tribunal ignoró el mencionado artículo 133 de la ley 100, pues si se hubiera tomado en cuenta " se le hubiese reafirmado el reconocimiento de la Pensión Sanción como era lo procedente en la segunda instancia y como lo hizo en forma correcta el juez de primera instancia en su fallo " REPLICA AL CARGO: El opositor objeta que el artículo 133 de la ley 100 no estaba vigente para la época en que culminó el nexo del demandante, además de que tiene idéntico contenido al artículo 37 de la ley 50 de 1990 que sirvió de base a la decisión impugnada.

SE CONSIDERA: La censura carece de todo sustento por cuanto conforme lo anota el opositor, el artículo 133 de la ley 100 de 1993, no es aplicable al caso bajo exámen, pues se trata de un precepto expedido con posterioridad al despido del actor y desde luego la situación jurídica de éste quedó definida de conformidad con las normas vigentes en el momento de la culminación de su nexo.

Así las cosas, dado que mal puede atribuirse como error jurídico la falta de aplicación de un precepto que no es aplicable, el cargo resulta infundado e improspero. TERCER CARGO: Denuncia la falta de aplicación de la ley 54 de 1962, art. 1 que incorporó el convenio 95 de 1949 de la OIT, particularmente en su artículo 12, en armonía con la ley 100 de 1993, art. 133, la ley 50 de 1990, art. 37, la ley 171 de 1961, art 8. y otras disposiciones del C.S.T y de la Constitución Nacional.

Dice el ataque que la norma que dejó de aplicar el sentenciador, "..porque la ignoró o porque simplemente conociéndola se rebeló contra ella y no la aplicó, es el artículo 1 de la ley 54 de 1962 complementado por el artículo 12 que aprobó el Convenio 95 de 1945 de la O.I.T ". En seguida transcribe el texto de las normas así: "Artículo 1: A los efectos del presente convenio, el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por Legislación Nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un Contrato de Trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".

"Cuando se termine el Contrato de Trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios dejados debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral, o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato" (ver, folio 24 cuaderno de casación).

Explica que el Tribunal dejó de aplicar esta ley al negar la indexación, pues " la corrección monetaria es procedente en este caso con la simple aplicación de la ley que desconoció el sentenciador". REPLICA AL CARGO: Advierte el opositor que el Convenio 95 es un ejemplo de que los Convenios Internacionales del Trabajo consagran pautas de tipo general que sólo pueden ser aplicadas por intermedio de la legislación nacional.

No se trata de una norma de aplicación directa sino de desarrollo legal. Además, está muy lejos de prescribir la corrección monetaria de créditos laborales conforme lo pretende el recurrente. SE CONSIDERA: La lectura de las normas del convenio 95 que en el cargo se tienen como infringidas por falta de aplicación, no indica que ellas contemplen la indexación que reclama el recurrente.

Sin embargo, si en gracia de discusión se entendiera que si la consagran, se observaría que el fallador no las transgredió, pues partió de la base de la procedencia de la indexación, sino que su negativa a concederla radicó en dos circunstancias que no fueron atacadas en el cargo a saber: que "..en autos no se demostró el porcentaje de la pérdida del valor adquisitivo del peso colombiano.." y que el apelante limitó su solicitud indexatoria "..a la primera mesada pensional " y como se vio la pensión impetrada se denegó. El cargo, por lo tanto, es infundado e insuficiente, de ahí que no sea próspero.

DECISION FINAL Y COSTAS: Dado que ninguno de los cargos es fundado, no hay lugar al quebranto de la sentencia impugnada y con arreglo al artículo 392 del C.P.C, las costas del recurso corresponden al recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 15 de julio de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio promovido por HENRY RIGOBERTO SOLARTE FLOR contra BAVARIA S.A. Costas del recurso a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria