CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL - SECCION PRIMERA - Radicación No. 7215 Acta No. 6 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá, D.C., veintidós de febrero de mil novecientos noventa y cinco. Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación, interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA, frente a la sentencia del 30 de junio de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio instaurado por GUILLERMO MARTINEZ URIBE contra la recurrente.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial, el señor Guillermo Martínez Uribe demandó a la Empresa de Teléfonos de Bogotá, para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de primera instancia, fuera condenada dicha entidad de acuerdo a las siguientes peticiones: "PRIMERA.- Al pago de la Pensión Mensual Vitalicia de Jubilación de mi mandante con el ciento por ciento (100%) del promedio mensual de todo lo devengado en el último año laborado de conformidad con la Convención Colectiva vigente en el momento en que quedó desvinculado del servicio oficial, con efectividad al 16 de abril de 1989.

"SEGUNDA.- Al pago de los reajustes correctamente liquidados ordenados por la Ley 71 de 1988, con incidencia para los años subsiguientes a la fecha del retiro de mi poderdante, teniendo en cuenta la cuantía de que trata el numeral anterior. "TERCERA.- Al pago de la diferencia entre lo que se le ha venido reconociendo y lo que realmente le corresponde por los conceptos anteriormente mencionados.

"CUARTA.- A las costas del Juicio" Los hechos que fundan las anotadas pretensiones se sintetizan así: El demandante fue servidor de la entidad demandada con la condición de trabajador oficial. La Resolución No. 1388 del 16 de junio de 1989, emanada de la Dirección de la División de Relaciones Industriales de la EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA, reconoció pensión de jubilación al señor GUILLERMO MARTINEZ URIBE, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, a partir del 16 de abril de 1989, fecha de su desvinculación del servicio oficial.

La cuantía de la pensión fue inicialmente de $488.394.oo mensual, aplicando el tope máximo, de quince veces el salario mínimo legal mensual, establecido por el artículo 2° de la ley 71 de 1988, no obstante que, de acuerdo con la Convención Colectiva, vigente en la mencionada empresa cuando se retiró el actor, había lugar a pensión equivalente al 100% del salario promedio mensual del último año de servicio, cuando el trabajador completaba 25 años de vinculación, a cualquier edad.

El promedio mensual devengado por el accionante en el último año de servicio asciende a $743.882.47 y considera que tal es la cuantía correspondiente a la pensión inicial, toda vez que la mencionada disposición legal hace la salvedad en cuanto a lo previsto en Convenciones Colectivas, Pactos Colectivos y Laudos Arbitrales. Por lo anterior el demandante interpuso los recursos legales en contra de la Resolución No. 1388 pero se le resolvieron desfavorablemente mediante las Resoluciones Nos. 1817 y 4668 del 1° de agosto y del 6 de septiembre, de 1989, respectivamente.

(folios 2 a 6 del primer cuaderno) En la respuesta al libelo la parte demandada acepta los hechos de la demanda salvo en cuanto al promedio salarial allí expresado, pero se opone a los pedimentos por ser contrarios a la ley 71 de 1988 ya que la cláusula 24 de la Recopilación Convencional no indica que ella se sustrae al tope fijado legalmente y, en cambio, sí prevé en el literal b, que en los aspectos no regulados allí se aplicarán las disposiciones legales vigentes.

Además propone las excepciones de Pago de lo legalmente debido, Cobro de lo no debido, y Falta de título y Causa Jurídica para pedir. (folios 18 a 25 del primer cuaderno) La primera instancia culminó con la sentencia del 2 de abril de 1993, proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, el cual dispuso: "PRIMERO: CONDENAR a la demandada, EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA, legalmente representada por su gerente, doctor JAIME SILVA BAUTISTA, o quien haga sus veces, a pagarle al demandante, señor GUILLERMO MARTINEZ URIBE, la pensión de jubilación con el ciento por ciento (100X100%) del sueldo promedio y de conformidad con la cláusula 24 de la norma convencional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.- "SEGUNDO: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, condenar a la demandada, a pagarle al demandante la suma de $2'171.652 M/cte, por concepto de la diferencia entre el valor pagado inicialmente como pensión y la suma que debió pagarse con el ciento por ciento del último sueldo devengado.-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.- "TERCERO: CONDENAR a la demandada, a pagarle al demandante, la suma de $2'079.961.07 M/cte, por concepto de reajuste pensional por el año de 1990, y la suma de $2'628.057.08 M/cte, por reajuste pensional, correspondiente al año de 1991, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.- "CUARTO: CONDENAR a la demandada, a pagarle al demandante, las mesadas adicionales para los años subsiguientes con la aplicabilidad del ciento por ciento y con los incrementos legales.- "QUINTO: Costas a cargo de la demandada, en favor de la parte demandante.

Oportunamente, tásense.-" (folios 180 a 186 del primer cuaderno) El fallo de primera instancia fue objeto de corrección aritmética mediante el proveído del 17 de mayo de 1993, el cual resuelve: "Para el año de 1990 se revisan las cuentas que corresponden a la condena, y al haber tomado en forma equivocada la mesada adicional certificada por la demandada y no la que corresponde a la condena, se realizan nuevamente las operaciones aritméticas, se toma la suma de $743.882.47 incrementada con el 26% da $937.291.91, esto es que hay una diferencia de $321.916.91 que resulta de la suma pagada y la que corresponde a la condena, este valor multiplicado por 13 da la suma de $4'184.919.80 que es a la que se condena a la demandada.

"Para el año de 1991 al tomar el reajuste para el año de 1990 que fue de $937.291.91 por 26.06% da la suma de $1'181.550.19, que multiplicada por 13 meses, da la suma de $5'275.509.20, que es a la que se condena a la demandada" (folios 221 a 223 del primer cuaderno) Por apelación de la parte demandada conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, y mediante el fallo impugnado, de fecha 30 de junio de 1994, CONFIRMO "el fallo apelado, junto con la aclaración a el hecha por el juzgado del conocimiento", e impuso a la demandada las costas de la instancia. (folios 281 a 289 del primer cuaderno) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandada.

Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente así como del escrito de réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "Pretendo con los cargos formulados la CASACION TOTAL de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Laboral, el día treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994), en el proceso de la referencia, para que en su lugar y en sede de instancia, REVOQUE TOTALMENTE el fallo de primera instancia y en su lugar ABSUELVA a mi patrocinada, proveyendo sobre costas como corresponda." Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el censor formula tres cargos, los cuales se estudian en su orden así: PRIMER CARGO Dice: "Violación por vía indirecta por aplicación indebida del Artículo 2o.

Ley 71 de 1988, Artículo 3o. DR 1160/89 Artículo 1° Y 2° Ley 4 de 1976, Artículos 5, 7 y 8 del Decreto 732 de 1976, Artículos 1 y 467 a 480 del C.S.T. Artículos 10, 12, 14, 19, 51 y 61 C.P.T., Decretos 1400 y 2019 de agosto 6 y octubre 26 de 1970, Artículos 174, 175, 187, 188, 251, 252, 253, 262, 264 y 265, Artículos 4, 5, 9, 16, 25, 26, 27, 28, 253, 262, 264 y 265;

Artículos 4, 5, 9, 16, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 1602, 1747, 2129, 2243, 2309, 2341 y 2343 del C.C.C., 1, 2, 3, y 8 de la Ley 153 de 1887; Artículo 11, 12F y 16 Ley 6a, de 1945; Artículo 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 1, 2, 3, 4, 19 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 1, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 4, 5, 6, 10, 26 y 35 del Decreto 1050 de 1968; 45 del Decreto 3130 de 1968; 5 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968; 1, 2, 3 y 5 del Decreto 1848 de 1969;

Ley 33/73 Art. 1; Ley 44/85 Artículo 1o. Ley 12/75 Artículo 1o. Ley 113/85 Articulo 1 y 2; Decreto Ley 3133/68 Artículos 13, 15 y 292, Artículos 17, 197, numeral 3o. 199 C.N. de 1886; Artículo 150, numeral 19 literal f y 53 CN de 1991; Artículo 13 Ley 100 de 1993; Artículo 41 Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, a consecuencia de los yerros manifiestos en que incurrió el Tribunal por haber apreciado erróneamente las pruebas documentales que obran a los folios 243 a 271 en concordancia con los folios 148 a 160 del expediente contentivas de la recopilación Convencional celebrada entre la Empresa y el Sindicato de Base, en concordancia con la Convención 1988 -1989, vigente al momento del reconocimiento pensional, que condujo a conclusiones que de manera patente ellas nos permitían deducir.

"ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO: "El Tribunal incurrió en los siguientes yerros manifiestos de tipo fáctico, que destaco así: "1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación consagrada en la Cláusula 24 de la Recopilación de Convenciones Colectivas (1984) de trabajo celebrada entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores no estaba sujeta al tope de 15 veces el salario mínimo legal vigente.

"2. No dar por demostrado, estándolo, que la norma vigésima cuarta de la recopilación a 1984 sí consagra una remisión en materia de topes pensionales. "3. Dar por demostrado que la norma convencional consagró beneficios con respecto a los topes pensionales, cuando está suficientemente demostrado que la norma convencional no dijo nada expresamente en esta materia.

"DEMOSTRACION DEL CARGO: "La apreciación de las pruebas documentales contentivas de la Convención Colectiva obrante a los folios 233 a 271 hecha por el Tribunal Superior de Bogotá en su sentencia del treinta (30) de junio de 1994 da lugar a errores de hecho que comportan la violación de la Ley, pues precisamente por haber estimado erróneamente la Cláusula vigésima cuarta de la recopilación a 1984 (folio 252), incurrió no un simple error de apreciación de un medio de convicción, sino que perse ello envuelve un desacierto tan notorio que da lugar a la comisión de un error de hecho que por sus características es dable de calificarlo como manifiesto.

"En otras palabras, si bien la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala Laboral, reiteradamente lo ha venido sosteniendo que las normas convencionales como tales, en el Recurso Extraordinario de Casación, sólo pueden mirarse bajo la óptica de PRUEBAS, cuya valoración le corresponde soberanamente a los falladores de instancia; también no es menos cierto, que la misma Corte acepta su estudio, cuando ella infiere que la estimación que hace el Tribunal de tal prueba envuelve un desacierto tan notorio, dando lugar a error de hecho que por sus características se puede tildar como manifiesto.

"Es así como en el presente caso la estimación que hizo el Tribunal de las documentales que contienen la recopilación convencional conllevó a un error de hecho que por las características que a continuación señalo permiten calificarlo de manifiesto. Tales características son: "a. Cuando el Tribunal pasa por alto las pruebas contentivas de la Convención debidamente acreditadas, limitándose a una recopilación arrimada a última hora, como lo constituye la obrante a los folios 233 a 271 del expediente, nos lleva a deducir que el examen juicioso de la prueba no se hizo sino por la Magistrada que salvó el voto (folio 290), lo que constituye un dislate fáctico.

"b. Con la estimación desafortunada de la Cláusula 24 se rompió el equilibrio de justicia y que debe haber entre la Empresa y sus Sindicatos de Base y Gremial, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, pues resultó otorgando beneficios que ni siquiera las partes contratantes habían negociado y pactado convencionalmente.

"c. Dicha apreciación tan desafortunada conlleva a unos dislates de mayor factura; el abuso del derecho y enriquecimiento sin causa. "d. Al estimar el Tribunal que la Cláusula vigésima cuarta (24), se sustrajo de la prohibición del Artículo 2o. de la Ley 71 de 1988, en el sentido de exceder quince (15) veces el salario mínimo, no hizo otra cosa sino ir en clara rebeldía al espíritu de la Ley 71 de 1988, pues la teleología de esta norma, no era otra; sino la de evitar el crecimiento exorbitante de las pensiones pues sabiamente lo previó el legislador en este sentido; que destopear comportaba un atentado con el mismo derecho al trabajo (Artículo 17 de la CN de 1886 y 53 de la actual carta fundamental).

"Lo sensato por el Tribunal hubiera sido que al apreciar la documental contentiva de la Cláusula Vigésima Cuarta (folios 251 y 252), la estimación de dicha prueba la hubiese completado con la remisión expresa del inciso segundo del parágrafo y que a la letra dice: 'Para los demás aspectos no contemplados en este literal, se procederá de acuerdo con las normas que estipula la Ley.' "A falta de esta estimación, el Juzgador insensatamente llegó a la conclusión que la Empresa y sus Sindicatos expresamente habían pactado el destope pensional.

"Es decir, que las pensiones en la Empresa de Teléfonos de Bogotá, sí podían exceder de quince (15) veces dicho salario mínimo. "De manera pues, que al estimar de esta forma, las documentales obrantes a los folios 233 a 271 del expediente y las cuales hacen parte de la recopilación convencional conllevó a concluir al Tribunal, que el demandante era beneficiario de un destope pensional consagrado en la Cláusula Vigésima Cuarta, lo cual es adversamente perjudicial a los intereses de mi procurada.

"Al concluir el ad quem que para ellos era claro la forma de liquidación del 100% de lo percibido en el último año, sobrepasando de esta manera el tope pensional en ese momento de $488.394.oo conllevó al abuso del derecho entendido tal como lo ha definido la Corte, siguiendo a JOSERRAND -sic- en los siguientes términos: "'Cada derecho tiene un espíritu, su objeto y su finalidad, quien quiera que pretenda desvincularlo de su misión social comete una culpa, delictual o cuasidelictual, un abuso de derecho susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad' (Corte Suprema de Justicia, casación de febrero 21 de 1938.

Gaceta Judicial T. XXLVI, página 60). "Más aún, con la apreciación de la mentada cláusula con las características arriba referidas, llevó a otorgarle al patrimonio del actor una suma (folio 288 del expediente), que éste sensatamente no esperaba recibir, constituyendo un enriquecimiento sin causa. "Pero aquí no paran los estropicios de la sentencia atacada, pues también de bulto surge un desatino quizás mayor; al convencimiento de que el fallador otorgó beneficios no pactados en la Convención Colectiva celebrada entre las Empresas y sus Sindicatos, llevándose de esta manera de un tajo todos los principios de negociación que rodearon la firma de las convenciones y cuya prueba obra al folio 101 del expediente.

"Desconocer la clara estipulación de la remisión ala Ley 71 de 1988 Artículo 2o., equivale a desconocer la voluntad de los contratantes. "Tampoco es de recibo que la estimación de la prueba así hecha por el Tribunal, salvaguardia los derechos más favorables y el mínimun de beneficios, pues una cosa es la favorabilidad y otra muy distinta el abuso que se puede hacer de este principio.

Pues es bien sabido que una pensión como la otorgada por la errónea apreciación de la prueba documental, conlleva a otorgar beneficios que están en contravía con el bien público. "En síntesis y como corolario de lo aquí expuesto: Si el Tribunal hubiera estimado correctamente la documental contentiva de la Cláusula Vigésima Cuarta, no habría incurrido en tan protuberantes dislates fácticos, con el consiguiente quebrantamiento de las normas enlistadas en la proposición jurídica.

"La anterior conclusión coincide con lo manifestado por la Sección Segunda en reciente pronunciamiento en el Proceso No. 6791 de octubre 7 de 1994, y cuyo aparte más relevante me permito traer textualmente: "'SE CONSIDERA "El Tribunal una vez, que transcribe la estipulación convencional (Artículo 24, literal 6 de la convención colectiva de 1984), señaló que según el texto de esa norma ' No se colocó una tabla de valores de requisitos, años de servicio frente al porcentaje y en el parágrafo indicó el factor salarial a tener en cuenta', pero que guardó silencio frente a los topes legales y que al tenor de lo establecido en los artículos 467 del C.S. del Trabajo y 1602 del C.C:, debe darse cumplimiento íntegro a lo allí pactado y por tanto, aplicar el mandato legal, en este caso el Artículo 2 de la Ley 171 de 1988, al no haber sido materia de regulación por las partes.

"La Cláusula vigésima cuarta de la convención colectiva de 1984, establece el derecho a una pensión de jubilación extralegal para los trabajadores que habiendo laborado 25 años continuos o discontinuos sin consideración a la edad, tendrán derecho a ella cumpliendo los mismos procedimientos y factores tomados para la cesantía definitiva, pero con la advertencia expresa al final del parágrafo que ' Para los demás aspectos no contemplados en este literal, se procederá de acuerdo a las normas que estipula la Ley.'" "De tal manera que es incuestionable que en el texto aludido se convino que el trabajador que cumpla 25 años de servicio tiene derecho a una pensión equivalente al 100% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, pero con la anotación que en lo demás allí no señalado se procedería de conformidad con la ley, o sea que las partes contratantes no establecieron en forma expresa un tope para la pensión de jubilación convencional.

"En esas condiciones, el Tribunal entendió válidamente que al no existir regulación alguna dentro de la norma convencional sobre el tope de la pensión reconocida, le era aplicable la restricción consagrada en el Artículo 2o. de la Ley 71 de 1988, que dispone expresamente que ninguna pensión de jubilación puede ser superior a los salarios mínimos legales, salvo estipulación en contrario pactada en convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, presuponía la obligación de pactarla en forma expresa.

"Encuentra la Sala que la interpretación que pretende la censura, en el sentido que esa pensión especial no tiene un límite diferente al 100%, no se compagina con el entendimiento lógico dado por el fallador de instancia o sea que cuando no hay acuerdo expreso sobre ese punto, existe limitación legal sobre el tope máximo de la pensión de jubilación, que es lo que aconteció en el caso de autos.

"Es necesario reiterar una vez más, que la propia convención en estudio determinó inequívocamente que en los demás aspectos allí no contemplados se aplicaba la Ley, que fue lo que hizo el Tribunal al interpretar razonadamente las tantas veces nombrada cláusula convencional. "Por último, la precisión que ha hecho la Sala al examinar este cargo en relación con los efectos de dicha estipulación, no implica distanciamiento alguno con una decisión anterior de esta misma sección citada, tanto por el ad-quem como por razonamiento en sede de instancia y además en el presente caso, se hace referencia concreta a otros aspectos que no fueron materia de análisis en la providencia aludida.

"En consecuencia no se demostraron los yerros fácticos atribuidos a la sentencia acusada y mucho menos que estos tuvieran la característica de manifiestos o protuberantes y como consecuencia de ello tampoco se quebrantaron los textos legales acusados.'" "Lo anterior fue ratificado o convalidado también, en el proceso 6989, del 14 de octubre de 1994, Sección Segunda Actor Rosa Margoth Rodríguez de Pinillos contra la Empresa de Teléfonos de Bogotá (hoy Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá).

La réplica, en cambio, considera que si la cláusula 24 de la convención colectiva reguló lo concerniente a la cuantía de la pensión allí establecida, no hay porqué aplicarle a esta última los límites que, respecto de la cuantía, dispuso el artículo 2. de la ley 71 de 1988, "ya que este mismo precepto dejó a salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales".

Además, que si la norma convencional da lugar a varias interpretaciones, debe respetarse la del Tribunal porque no puede calificarse de error manifiesto. (folios 23 a 25 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA El artículo 2° de la ley 71 de 1988, es del siguiente tenor: "Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales".

La Resolución Nro. 1388 del 15 de junio de 1989 emanada de la Dirección de la División de Relaciones Industriales de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, que reconoció la pensión de jubilación al señor Guillermo Martínez Uribe, consideró: "3.) Que la Convención Colectiva vigente, establece: 'La Empresa procederá de inmediato a pensionar a los trabajadores que hayan laborado 25 años continuos o discontinuos al servicio de la entidad sin consideración a la edad.' "4.) Que para efectos de establecer el 'salario promedio básico' con que ha de liquidar y pagar la pensión de jubilación de los funcionarios que hayan cumplido veinticinco (25) años de servicio, la Empresa debe considerar el ciento por ciento del salario promedio mensual de todo lo devengado en el último año laborado, de conformidad con la Convención Colectiva vigente, regulándose en los (sic) demás por las disposiciones legales que rigen la materia' "5.) Que la Sección de Prestaciones Sociales del Departamento de Personal, elaboró la liquidación que a continuación se transcribe: "ULTIMO AÑO DE SERVICIO: Del 16 de Abril de 1988 al 15 de Abril de 1989.

"FACTORES DE LIQUIDACION " TOTAL $8'926.589.65 "PENSION DE JUBILACIÓN $8'926.589.65 /12 X 100%= $743.882.47 "LEY 71 DE 1988 $488.394.00 "6.) Que a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 71 de 1988, se les debe aplicar lo dispuesto en el artículo segundo, es decir que no podrán exceder de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.

Por ello, la pensión que se decretará no podrá exceder de la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS (488.394.00) M/CTE, ya que el salario mínimo legal mensual es en la actualidad de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON 60/100 ($32.559.60) M/CTE.-" (folios 80 y 81 del primer cuaderno) La cláusula Vigésima Cuarta de la Recopilación de cláusulas vigentes de Convenciones Colectivas, acordada por la entidad demandada con su sindicato de Empresa el 8 de marzo de 1984, con la correspondiente constancia de depósito obra en los autos a folios 243 a 271, estaba vigente al momento del reconocimiento de la pensión sujeta a examen, por disposición del artículo 27 de la Convención Colectiva suscrita por la misma Empresa el 22 de febrero de 1988, como puede verse a folios 148 a 160 del expediente, la aludida cláusula vigésima cuarta, estipula: "VIGESIMA CUARTA.- PENSION DE JUBILACION "a).REQUISITOS "b).LIQUIDACION "La Empresa reconocerá el derecho a la pensión de jubilación a todos aquellos trabajadores que reúnan los requisitos, de acuerdo a la siguiente tabla: "TIEMPO DE SERVICIO PENSION EN PORCENTAJE "20 años cumplidos 75% "21 años cumplidos 80% "22 años cumplidos 85% "23 años cumplidos 90% "24 años cumplidos 95% "25 años cumplidos 100% "PARAGRAFO: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para la cesantía definitiva.

"Para los demás aspectos no contemplados en este literal, se procederá de acuerdo a las normas que estipula la ley." La Resolución 1817 del 1° de agosto de 1989, que puede verse a folios 74 a 79 del primer cuaderno, denegó la reposición de la Resolución No. 1388 del 15 de junio de 1989, al resolver el recurso en tal sentido interpuesto por el demandante, con el argumento de que "tratándose de la cláusula vigésima cuarta, literal b) de la Recopilación convencional, hoy en día vigente entre la Empresa y el Sindicato de Base, encontramos que si bien es verdad que el sistema de liquidación porcentual en teoría da pié para superar ampliamente el tope de los quince salarios mínimos más altos, también es cierto que su contenido está sujeto en un todo a la Ley general abstracta, universal imperativa de orden público, cual es la Ley 71 de 1988", concluyendo en consecuencia que la pensión del actor debe limitarse a ese tope.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, así como lo expresado por esta misma Sección de la Corte en sentencia del 10 de junio de 1993, el ad quem consideró equivocada la posición de la demandada, observando que el artículo 2° de la Ley 71 de 1988 "ordena su aplicabilidad sin desconocer convenciones colectivas, pactos y laudos arbitrales, significando con ello que la ley no cercenó lo conquistado por los trabajadores en estos contratos colectivos", por lo que ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del demandante con base en la cuantía inicial equivalente al 100% del promedio salarial del último año de servicio, conforme al literal b) de la cláusula Vigésima Cuarta de la mencionada Recopilación de 1984.

La alusión doctrinaria corresponde efectivamente a la sentencia de la Corte radicada bajo el número 5693, y decide un caso semejante bajo el siguiente razonamiento: "Del tenor literal de esta disposición legal se desprende que, en verdad, se limitó el máximo de la pensión a 15 veces el salario mínimo, pero dejó a salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales, significándose con ello que la ley no vulneró lo logrado por los trabajadores en estos convenios jurídicos.

"Siendo ello así, al actor debió liquidársele su pensión, por haber laborado 25 años cumplidos, con el 100% de lo devengado en el último año de servicios, en orden a lo pactado en el literal b) y parágrafo de la cláusula vigésima cuarta del régimen convencional vigente " El censor acusa el fallo del Tribunal de haber apreciado con error tanto la Recopilación de Normas Convencionales de 1984 (folios 243 a 271), como la convención colectiva del 22 de febrero de 1988 (folios 148 a 160), lo cual, según el impugnante, le condujo a los yerros de hecho enunciados por él, cuales son los de haber dado por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación que consagra la cláusula 24 de la aludida Recopilación no está sujeta al tope máximo que para la pensión de jubilación dispone el artículo 2° de la ley 71 de 1988 y que tal norma convencional consagró beneficios respecto de topes pensionales; así mismo le acusa de no dar por demostrado, estándolo, que la cláusula 24 en referencia sí consagra una remisión en materia de topes convencionales.

La controversia se centra pues en la interpretación de la norma convencional transcrita, o sea la cláusula 24 de la Recopilación de 1984 que, como ya se expresó, estaba vigente al momento del reconocimiento de la pensión sub exámine, por disposición del artículo 27 de la convención colectiva firmada el 22 de febrero de 1988 y con vigencia hasta el 31 de diciembre de 1989.

Sobre el particular, y como se infiere del memorado fallo de la Corte, en parte transcrito, debe admitirse que la hermenéutica de que se trata, permite concluir como lo hizo el Tribunal, que el señor Guillermo Martínez Uribe, como beneficiario de la convención colectiva, tiene derecho a que la cuantía de su pensión de jubilación se calcule con el 100% del promedio salarial devengado en el último año de servicio sin que el tope máximo previsto en el artículo 2° de la ley 71 de 1988 le menoscabe su valor, toda vez que esta última disposición hizo la salvedad respecto de lo pactado mediante la contratación colectiva, sin que pueda calificarse de interpretación errada y, mucho menos, pueda predicarse que el sentenciador incurrió en error ostensible como tiene que ser el que de lugar al quebrantamiento del fallo en casación. Conviene recordar aquí, como en innumerables veces lo ha hecho la Corte, que el error manifiesto es el que es tan notorio y grave, que para verlo no se requiere de mayores esfuerzos o razonamientos.

Radicación No. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Dice: "Violación por vía indirecta por aplicación indebida de los Artículos 197 numeral 3, 199, 215 de la Constitución de 1886; 150 numerales 7, 322, de la Constitución de 1991, Decreto 1421 de 1993 Artículo 164, 38 y 42 de la Ley 11 de 1986, D.L. 3133 de 1968 Artículo 13; 92, 116, 156, 288 y 292 del Decreto 1333 de 1986; 3, 4, 19, 135, 467 y 491 del C.S.T; 1,2,3,4,19, 20, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto Reglamentario 2127 del 28 de agosto de 1945; 1, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 4, 5, 6, 10, 26 y 35 del Decreto extraordinario 1050 de 1968; 45 del Decreto extraordinario 3135 de 1968; 1, 2, 3, y 5 del Decreto 1848 de 1969; 1613 a 1617, 1626 y 1649 del C.C.c.; 1 2 y 3 de la ley 153 de 1887; 60, 61 y 145 del C.P.L. a consecuencia de yerros manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal, con incidencia en la parte resolutiva de la sentencia. "ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO: "El Tribunal incurrió en los siguientes errores fácticos manifiestos: "a. Dar por demostrado que la demandada es una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL, estando demostrado que según el ACUERDO DISTRITAL 072 de 1967, tiene la condición de ESTABLECIMIENTO PUBLICO.

"b. Dar por demostrado que el demandante fue trabajador oficial, a pesar de no estar demostrado que hubiese desempeñado labores de las denominadas de 'construcción y sostenimiento de obras públicas.' "PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS: "1. Acuerdo Distrital No. 72 de 1967 (folios 114 a 118) "2. Acuerdo 21 de 1987 (folio 53) "3. Contrato de trabajo (folio 219) "4.

Convención Colectiva celebrada entre la empresa demandada y el Sindicato de Base (1988-1989 -fls. 148 a 160). "5. Recopilación de Convenciones Colectivas entre la Empresa de Teléfonos de Bogotá y el Sindicato de Base -1984 (folios 229 a 271). "6. Acta de Acuerdo Empresa de Teléfonos - Sindicato de Base 17 de febrero/88 entre la Empresa de Teléfonos de Bogotá y Atelca (folios 173 a 178).

"DEMOSTRACION. "Consideró el Tribunal que la Empresa demandada es una EMPRESA INDUSTRIAL O COMERCIAL DEL DISTRITO, de conformidad al Acuerdo 021 de 1987, expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá (folio 53). Este documento fue erróneamente apreciado pues a todas luces dicha corporación clasificó a los servidores del Distrito en contravía del ordenamiento 76 de la Constitución de 1886 y del Artículo 150 de la nueva constitución de 1991.

De tal manera, que es ostensible el disparate fáctico en que incurrió el fallador al darle validez a una norma que llevaba por delante toda una tradición jurídica elevada y respetada en el Artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968. "La consecuencia jurídica de tal dislate llevó a cometer al Tribunal otro estropicio: Dar por demostrado que el actor era un Trabajador Oficial, cuando en ninguna parte del expediente se encuentra prueba que infirme su calidad de empleado público.

"Se podría argüir que el contrato de trabajo obrante al folio 213 determina su calidad, pero jurisprudencialmente esta apreciación está relevada por contrariar normas de mayor jerarquía. "No debe perderse de vista que si bien el Acuerdo 21 de 1987 es posterior al 072 de 1967 y fue anulado tan sólo el 12 de febrero de 1993, no puede considerarse como único argumento o excusa para aplicarlo, pues lo que no podía hacer dicha norma era quebrantar ostensiblemente el Artículo 5o. del Decreto Ley 3135 de 1968.

"La legalidad o no del Acuerdo 072 de 1967 no radica en el hecho de que no existiese otro acuerdo que lo derogase, sino que no reñía con el Decreto Ley 3135 de 1968, por ello poco importa que el Acuerdo 21 de 1987 sea posterior o no al susodicho 072, pues lo que aquí realmente interesa es de que por una norma del cabildo distrital no se transgreda los ordenamientos generales.

"Pero resulta, que hoy en día las condiciones han cambiado sustancialmente, ya que el mentado acuerdo en que se apoya el fallador, ha sido declarado nulo por el Tribunal Administrativo en sentencia del 12 de febrero de 1993 y ello tiene significativas consecuencias en el caso sub-exámine. "En efecto, el Honorable Consejo de Estado con ponencia del Doctor CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA en el Expediente 8540 seguido por LUIS ALBERTO MUÑOZ COY, contra la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, dijo sobre este tópico: "'La declaración de nulidad, según lo establecido en el Artículo 175 del C.C.A. tiene efecto de cosa juzgada 'erga omnes' e implica la invalidación real del acto desde el momento que ha sido expedido, es decir, la sentencia retrotrae sus efectos en el tiempo hasta dicha fecha; sus efectos son ex-tunc.

Si ello es así, para decidir en esta oportunidad no podrá explicarse el acto declarado nulo y será menester en cambio tener en cuenta las otras disposiciones de carácter especial, como sería el caso del Acuerdo 72 de 1967 señalado inicialmente y según el cual la Empresa es un establecimiento descentralizado del Distrito, en donde las relaciones con los servidores, por regla general de carácter público; es pues, la situación inversa a la que rige en las empresas comerciales e industriales del Estado, en donde la relación es por regla general de tipo contractual.

Sobre estos tópicos y la aparición en la legislación colombiana del contrato, se ha referido la corporación en sentencia del 26 de febrero de 1985. "No se debe olvidar que el primer sistema de vinculación con el Estado, exclusivo por largo tiempo, fue el legal y reglamentario hasta que por una más intensa incursión de aquél en la órbita de las actividades industriales y comerciales que ejecutaban los particulares, apareció en la legislación colombiana la figura del contrato de trabajo como excepción a la regla general del empleo público, de la relación legal y reglamentaria, el cual se aplicó primero en el ámbito de las empresas oficiales y en el de las obras públicas, sin que el vocablo 'obrero' que venía siendo usado tuviera referencia alguna de tipo contractual.

Fue el Artículo 4o. del Decreto Reglamentario 2127 de 1945 el que incorporó en el sector público, desde el punto de vista de la legislación, el contrato de trabajo que había aparecido en el sector privado en virtud de la Ley 10 de 1934, que en ese aspecto modificó el Código Civil. La ley 6 de 1945 no se refirió específicamente a esa materia que trató su decreto reglamentario.' "'Entonces por primera vez se dijo normativamente en el País, no mediante un precepto legal sino reglamentario, es decir, de carácter subalterno, que podía haber contratos de trabajo con el Estado, en actividades de construcción o sostenimiento de las obras públicas', o en 'empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por esos en la misma forma.' Esa enumeración de entidades que no eran de derecho público y que obedecía a la intención de no dejar nada por fuera, era una época que no existía una clasificación de los organismos descentralizados, fue reducida por el Artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 a una sola clase de entidad; empresas industriales y comerciales del Estado, a las cuales se agregan las sociedades de economía mixta, asimiladas a ellas en cuanto a la participación estatal en su capital sea del 90% o más (cfr. arts. 20 y 33 del Decreto Extraordinario 130 de 1976 (anales Primer Semestre de 1985, pgs. 356 y s.s.).

"Contradice lo anterior al razonamiento simplista del Honorable Tribunal Superior de Bogotá al motivar el fallo que aquí se cuestiona por vía de casación: "'Si bien este acuerdo fue declarado nulo por el Tribunal Contencioso Administrativo el 12 de febrero de 1993, también lo es que cuando terminó la relación de trabajo del actor, como se verá más adelante, el mencionado acuerdo gozaba de presunción de legalidad porque no había sido declarado nulo y sabido es que tal declaratoria tiene efectos hacia el futuro, pero en manera alguna puede modificar situaciones jurídicas ya consolidadas, tal como lo tiene suficientemente averiguado la jurisprudencia y doctrina nacional.

"Respecto de este tema, sostuvo la H. Corte Suprema de Justicia en fallo de Casación Laboral, el 10 de junio de 1993 (Rad. 5693). "' La precedente, evidencia que cuando se profirió la Resolución de reconocimiento de la pensión a según el Acuerdo 021 de 1987, este era un trabajador oficial y la demandada una empresa industrial o comercial, puesto que la nulidad del mentado acuerdo, solo se produjo por el Tribunal Contencioso Administrativo en sentencia del 12 de febrero de 1993, ejecutoriada el 2 de marzo del mismo año (fls. 32 a 57 C. No. 3), la cual, como es obvio, no tiene efectos retroactivos, sino hacia el futuro (fl. 284).

"Sea oportuno resaltar a manera de ilustración, que la Sección Primera, en sendos fallos se ha manifestado sobre la naturaleza jurídica de la demandada, entre otros el dictado en el proceso seguido por José Alfredo Zapata contra la Empresa de Teléfonos de Bogotá Expediente 238, reconstrucción, cuyo aparte transcribo así: "'SE CONSIDERA: "En reiterados pronunciamientos jurisprudenciales esta Sala ha definido que la Empresa de Teléfonos de Bogotá es un establecimiento público, entre ellos en las sentencias del 28 de agosto de 1982, 27 de mayo de 1987, Radicación No. 8122.

"Pues bien, el Artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 determina quienes son empleados públicos y quienes trabajadores oficiales. Se limita esta norma a hacer esa apreciación, y naturalmente, no es de las que consagran prestaciones sociales. De acuerdo con ella, las personas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos, excepto los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas que son trabajadores oficiales, lo mismo que aquellos que desempeñen actividades señaladas por los estatutos de tales entidades como susceptibles de dar origen a la vinculación mediante contrato de trabajo.

"El ámbito de aplicación de dicho artículo, además del nacional, llega al Departamental, Municipal y Distrital, como se ha dicho constantemente por esta Sala de la Corte, pues no está sujeto al límite nacional que establece el Artículo 7o. del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 para las normas que consagran prestaciones sociales tanto en este Decreto como en el que reglamenta.

"En este orden de ideas las personas que prestan sus servicios en la Empresa de Teléfonos de Bogotá, son en principio empleados públicos conforme al mencionado Artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, por tanto, no están vinculados por contrato de trabajo, salvo las excepciones previstas por ese mismo precepto, sino por una relación de Derecho Público.

"El Artículo 4o. del Decreto 2127 de 1945, derogado por el Artículo 5o. en referencia, también reglaba que las relaciones entre los empleados públicos y la Administración Nacional, Departamental o Municipal, no constituían contratos de trabajo y se regían por Leyes especiales. "La relación de los empleados públicos con las entidades a quienes prestan sus servicios no es asunto que 'le corresponda conocer a la jurisdicción del trabajo que está instituida para decidir los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente del contrato de trabajo', conforme lo dispone el Artículo 2o. del C.P.L.' "Si el Tribunal Superior hubiera apreciado correctamente el Acuerdo Distrital 072 de 1967 (folios 114 a 118), no hubiera incurrido en los errores de hecho que lo llevaron a la violación de la Ley enlistada en la proposición jurídica, y en consecuencia, habría deducido la condición de ESTABLECIMIENTO PUBLICO que tiene la Empresa demandada y habría inferido la consecuente condición de EMPLEADO PUBLICO del actor.

"Por todo lo anteriormente expuesto el cargo debe prosperar, porque lo contrario equivaldría a sostener que el tan mentado Acuerdo 21 está aún vigente lo cual encierra un contrasentido de inexcusable aplicación frente a los efectos de nulidad." SE CONSIDERA El cargo se relaciona con la naturaleza de la vinculación del actor en el momento de adquirir el derecho a la pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada.

Considera el censor que el Tribunal incurrió en el error de dar por demostrado que el accionante era trabajador oficial y que la Empresa de Teléfonos de Bogotá es una empresa Industrial y Comercial del Estado, no obstante que se demostró que se trata de un Establecimiento Público y que la parte actora no acreditó haber laborado en actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Durante la primera instancia del proceso la parte demandada no cuestionó la calidad de trabajador oficial del accionante al momento de reconocerle su pensión de jubilación; por el contrario, en la respuesta de la demanda expone que "entratándose del Señor MARTINEZ URIBE" la empresa "dió estricto cumplimiento" al Acuerdo 21 de 1987 del Concejo de Bogotá que definió su naturaleza jurídica, para efectos laborales; sólo al sustentar la alzada vino a manifestar que entre las partes lo que existió fue una relación legal, a la vez que contradice su propia versión de que "en ningún momento tanto la parte actora, como la demandada han puesto en tela de juicio la aplicación de la convención colectiva, para liquidar la pensión de jubilación al señor GUILLERMO MARTINEZ URIBE" Lo cierto del caso es que antes del reconocimiento de la pensión sujeta a examen y cuando el demandante aun se encontraba vinculado al servicio de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, mediante Acuerdo No.21 de 1987, cuyo texto aparece a folios 53 del expediente, dispuso: "Para efectos laborales, son Empresas Comerciales o Industriales de la Administración Descentralizada del Distrito las siguientes: Empresa de Teléfonos de Bogotá " En relación con éste Acuerdo, en otros procesos adelantados por trabajadores al servicio de las entidades allí aludidas, ha dicho la Corte: "En cuanto a si es aplicable o no el referido Acuerdo, ha de anotarse que el artículo 313 numeral 6 de la Constitución de 1991, establece como función de los Concejos: 'crear a iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta' (Artículo 197, ord.4o., de la derogada Constitución de 1886).

Además, el ejercicio de esta precisa facultad abarca naturalmente la prerrogativa de suprimir, modificar, fusionar o alterar la existencia de tales entidades. Para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá los principios anteriores se hallaban desarrollados por el decreto - Ley 3133 de 1968, que no se contrapone al nuevo ordenamiento constitucional.

"De consiguiente, al clasificar el Concejo Distrital a la demandada como empresa comercial o industrial de la administración descentralizada del Distrito, para efectos laborales, lo hizo de conformidad con atribuciones que le fueron conferidas por la Carta Constitucional. Por tanto, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 'las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los Estatutos de dichas empresas, precisarán qué actividades de dirección y confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos'." (Pueden consultarse, entre otras, las sentencias del 7 de marzo de 1991 -Radicación 4055, del 23 de septiembre de 1991 -Radicación 4469, y del 10 de junio de 1993 -Radicación 5693) Acorde con la jurisprudencia anterior y toda vez que en el presente caso no se estableció procesalmente que el cargo de "Técnico Auxiliar División de Mantenimiento Norte" que desempeñaba el demandante al momento de jubilarse, hubiera estado clasificado por los Estatutos de la entidad demandada como de aquellos de dirección o de confianza correspondientes a empleados públicos, debe colegirse que, tal y como lo entendió la demandada en la Resolución que hizo el reconocimiento de la pensión en referencia, la naturaleza de la vinculación del actor fue la de trabajador oficial, a más de que, por tratarse de una situación ya definida, no es susceptible de variar aun en el caso de que, con posterioridad se hubiese declarado la nulidad del Acuerdo en alusión, sobre lo cual, como lo advierte la réplica, no existe prueba en el proceso.

Como no se demostraron los yerros fácticos atribuidos por el recurrente a la sentencia de segundo grado, tampoco lo está la violación de las normas sustanciales señaladas en la proposición jurídica, concluyéndose por lo visto que tampoco prospera el segundo cargo. TERCER CARGO Dice: "Violación por vía directa, por interpretación errónea del Artículo 2o. de la Ley 71 de 1988; consecuencialmente infracción directa del parágrafo 3 del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993;

Artículos 1 y 467 a 480 del C.S.T. en relación con los Artículos; 150 numeral 19, literal f y 53 de la CN de 1991; Artículos 1, 2, 3 y 8 de la Ley 153 de 1887. "DEMOSTRACION "Para los efectos de este cargo, los soportes fácticos están contenidos a los folios 285 a 288 del expediente, o sea folios 5 a 8 de la sentencia que se ataca. "Dice así el inciso primero del Artículo 2o. de la Ley 71 de 1988: "'Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales'.

(lo resaltado es fuera del texto). "El Tribunal interpretó lo transcrito haciendo su propia versión, gracias a la omisión de la expresión 'previsto'. "En efecto, así: el Tribunal al folio 287 'La empresa argumenta que el porcentual establecido en la Convención Colectiva no es posible aplicárselo al trabajador, en razón a lo normado (sic) en el Artículo 2o. de la Ley 71 de 1988, vale decir con un tope de 15 salarios mínimos, posición que no es argumento valedero para la Sala, por cuanto se advierte que la misma disposición ordena su aplicabilidad sin desconocer convenciones colectivas (sic), pactos y laudos arbitrales, significando con ello que la ley no cercenó lo conquistado por los trabajadores en estos contratos colectivos ' "La omisión trae hondas consecuencias de carácter gramatical y de hermenéutica, veamos: "No basta simple y llanamente que en el texto convencional exista un porcentaje que por su quantum, per-se pueda rebasar el límite de ley como en el caso sub-exámine, sino que, las partes contratantes lo hayan conocido, sabido, predicho supuesto, que al aplicar el porcentaje al quantum, puede sobrepasar el límite máximo fijado por la Ley.

"Debo hacer hincapié a la Honorable Sala, que esta aserción la hago sin consideración alguna del texto de la norma convencional, teniendo en cuenta la vía escogida, puesto que lo que aquí interesa no es otra cosa que: el tope de la ley 71 de 1988 que existió antes de la Ley 100 de 1993, cobija en general a todas las pensiones extralegales.

"Porque el verdadero alcance de la norma transcrita no es otro que: en el evento en que las partes no lo expresen previamente o lo hayan predicho o previsto indefectiblemente se deberá aplicar el tope de los quince (15) salarios mínimos. Argumentar en contrario que el destope no sea el producto del acuerdo de las partes, equivale a desconocer el sentido lato y claro del término 'previsto.' "Entonces el sentido completo de esta frase tiene las siguientes connotaciones: Que las pensiones de jubilación acordadas en convenciones colectivas, pactos o laudos están sujetas a tope.

"Que si el monto que resulta de aplicar los porcentajes o cuantías contempladas en las convenciones es superior a quince (15) veces el salario mínimo legal, indefectiblemente se deberá aplicar ese tope. "Que si el monto que resulta de aplicar los porcentajes o cuantías contempladas en las convenciones es superior a quince (15) veces el salario mínimo legal y si las partes han previsto o predicho que sea susceptible de superar el tope de la Ley 71 de 1988, indefectiblemente se deberá superar ese máximo.

"Significa todo esto que las pensiones de jubilación extralegales se gobiernan por los mínimos y máximos que señale la ley. "Que sólo se puede superar el máximo o tope, cuando las partes previamente supongan o prevean el destope de lo contrario se deberá aplicar el máximo legal o tope. "Cae por su propio peso, el argumento facilista del siguiente tenor: que con la aplicación del tope o máximo a todas las convenciones extralegales, se está desmejorando las conquistas adquiridas por los trabajadores en el proceso de negociación colectiva, pues lo que se trata de frenar con la expedición de esta norma no fue otra cosa que el crecimiento exorbitante de las pensiones, pues su abuso contraría claros derechos constitucionales (Artículo 17 de la C.N. de 1886 y 53 de la actual carta fundamental).

"Otra cosa muy distinta, es cuando a sabiendas las partes concertan previamente o lo prevén que lo pactado puede superar el tope legal, puesto que esta forma de negociación es respetada por la misma Ley 71 de 1988 cuando lo salva con la expresión 'previsto' "Siendo este el verdadero sentido, y no el dado por el tribunal, que con su propia versión del Artículo Segundo de la Ley 71 de 1988, condujo a la infracción directa de los demás preceptos sustanciales relacionados en la proposición jurídica que no son otros los consagratorios del derecho de contratación colectiva, el equilibrio social que debe reinar en un estado de derecho a fin de evitar el abuso y en últimas el enriquecimiento sin causa.

"Por todo lo anterior, considero que el cargo debe prosperar." De su parte la réplica advierte que el censor parte del análisis de una norma convencional por lo que no es de recibo el ataque que formula en este cargo por la vía directa. SE CONSIDERA El ataque se orienta por la vía directa y acusa la sentencia del Tribunal de interpretación errónea del artículo 2o. de la Ley 71 de 1988 y, consecuencialmente, infracción directa de las demás disposiciones enlistadas en el cargo.

Según las argumentaciones del impugnante la equivocación del Tribunal estriba en no haber tenido en cuenta que la convención colectiva que aplicó no estipula "que lo pactado puede superar el tope legal" ya que "no basta que en el texto convencional exista un porcentaje que por su quantum, per-se pueda rebasar el límite de ley como en el caso sub-exámine, sino que, las partes contratantes lo hayan conocido, sabido, predicho, supuesto, que al aplicar el porcentaje al quantum, puede sobrepasar el límite máximo fijado por la ley".

Puede verse, entonces, que la vía directa que escogió el recurrente no es la adecuada, toda vez que necesariamente el cargo remite al material probatorio del proceso, el cual no puede examinarse por ésta vía. El error de técnica anotado es suficiente para desestimar el cargo; pero es del caso observar que tampoco es apropiado el concepto de violación de la ley que indica la censura, porque la acusación por interpretación errónea supone acuerdo entre el impugnante y el sentenciador sobre los hechos básicos del proceso así como la aplicabilidad del precepto; y en el presente caso el acusador parte de que el ad quem interpretó mal la norma convencional y por ello no le dio aplicación al tope máximo que fija el artículo 2o. de la Ley 71 de 1988, demostrando así su desacuerdo con el sentenciador en cuanto al supuesto fáctico de su decisión. En efecto, la exégesis del Tribunal, sobre la norma pretendidamente quebrantada, se limitó al razonamiento para no darle aplicación al tope máximo por ella establecido, en consideración a lo previsto, sobre la cuantía de la pensión de jubilación, en la norma convencional, expuso: " la Empresa argumenta que el porcentual establecido en la Convención Colectiva no es posible aplicárselo al trabajador en razón a lo normado en el artículo 2o. de la Ley 71 de 1988, vale decir, con un tope de 15 salarios mínimos, posición que no es argumento valedero para la Sala por cuanto se advierte que la misma disposición ordena su aplicabilidad sin desconocer convenciones colectivas, pactos y laudos arbitrales, significando con ello que la ley no cercenó lo conquistado por los trabajadores en estos contratos colectivos." Respecto del anterior planteamiento, observa el impugnante que el Tribunal omitió el término "previsto" que expresa la norma, omisión que le llevó a la incorrecta interpretación; pero pasa por alto el recurrente que el sentenciador se apoyó en un fallo de la Corte que refiriéndose al mismo precepto, razonó así: "Del tenor literal de esta disposición legal se desprende que, en verdad, se limitó el máximo de la pensión a 15 veces el salario mínimo, pero dejó a salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales, significándose con ello que la ley no vulneró lo logrado por los trabajadores en estos convenios jurídicos." Sí fue ese el fundamento de la sentencia impugnada, vale decir, que cuando entró en vigencia el artículo 2o. de la ley 71 de 1988, ya existía una norma convencional que consagraba para el accionante el derecho a la pensión de jubilación sin límites en cuanto al máximo de su cuantía, previsión que puso a salvo el mismo precepto legal, no puede decirse que interpretó con desvío de su auténtico sentido la norma legal en referencia; porque, si considera que no es exacto el sentido que se le dio a la aludida estipulación convencional, la vía no es la directa.

Se desestima, por lo anterior, el tercer cargo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 30 de junio de 1994, en el proceso ordinario instaurado por GUILLERMO MARTINEZ URIBE contra LA EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA.

Costas a cargo de la recurrente. Tásense. COPIESE,

NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE al Tribunal de origen. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria � �PÁGINA �27� �PÁGINA �1� � Casación No. 7215