7084 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación 7178 Acta 06 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, seis (6) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se decide el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali de 21 de junio de 1994.

I.

ANTECEDENTES El proceso comenzó con la demanda contra la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE que ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali presentó HERNANDO GONZALEZ ALZATE buscando que se condenara a la recurrente a reliquidarle la pensión de jubilación, el auxilio de cesantía y "el reajuste o reliquidación de la prima de navidad, por los años de 1990 y 1991 y las que se causaren en el transcurso del proceso" (folio 2), más "el reconocimiento y pago de la corrección monetaria sobre las sumas de dinero materia de reajustes" (ibidem), con fundamento en que las primas extralegales de servicios, vacaciones y antigüedad constituyen un factor salarial y han debido tomarse en cuenta para determinar la base de liquidación de tales derechos.

Al contestar la demandada se opuso a las pretensiones pues aunque aceptó que González Alzate, conforme lo afirmó en la demanda inicial, ingresó a laborar el 26 de marzo de 1973 y como trabajador oficial prestó sus servicios en forma continua hasta el 30 de agosto de 1990, cuando se jubiló, negó las demás aserciones del actor alegando que por tratarse de una convención colectiva de trabajo que le permitió pensionarse con 17 años de servicio, resultaba procedente establecer condiciones distintas a las legales y, por ello, "determinar que algunos factores o prestaciones no constituyen salario o siéndolo, [que] no se tendrán en cuenta para [la] liquidación de la pensión de jubilación que es el efecto real de haber pactado algunas cláusulas con beneficios a las que no se les da alcance salarial" (folio 71).

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación e "incom�pe�tencia de jurisdicción" por no haberse agotado la vía gubernativa respecto de todas las pretensiones y porque "las liquidaciones se hicieron mediante acto administrativo que debe ser acusado en una jurisdicción diferente" (folio 73). El juez del conocimiento, por sentencia de 17 de marzo de 1994, condenó a la Industria de Licores del Valle a pagar por el reajuste de cesantía $502.169,94; por el reajuste de las mesadas pensionales, $272.550,45 para el año de 1990, $306.444,84 para el año de 1991, $386.248,85 para el año de 1992 y $482.947,53 para el año de 1983 y, de acuerdo con las textuales palabras del fallo, "a partir del año de 1994, la empresa demandada debe continuar reajustando la pensión de jubilación con base en el reajuste de ley salarial y que en el año de 1993 la pensión de jubilación fue de $272. 989,83" (folio 196).

Como indexación fijó la cantidad de $254.600,16. Absolvió de las demás pretensio�nes a la demandada y la condenó en costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante la sentencia aquí acusada el Tribunal modificó lo resuelto por su inferior, desatando así la alzada originada en la apelación de ambas partes. Por ello la condena por el reajuste del auxilio de cesantía quedó en $1'173.142,60 y las correspondientes a las mesadas pensionales en las cantidades de $270.550,45 para 1990, $893.300,46 para 1991, $1'125.951,40 para 1992 y $1'407.779,60 para 1993.

Fijó en $421.904,28 el valor de la pensión mensual de jubilación por el año de 1994, con la obligación para la demandada de pagar las diferencias en caso de ser inferior la que estuviera pagando. La indexación correspondiente al auxilio de cesantía la señaló en $594.783,29. Confirmó en lo demás el fallo apelado y por razón de la alzada le impuso costas "en cuantía del 50% del total en favor de la parte demandante" III.

EL RECURSO DE CASACION Para que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó las condenas dispuestas por el Juzgado, a fin de que la Corte, en sede de instancia y previa revocatoria de dichas condenas, la absuelva totalmente y condene en costas a la actora, la recurrente le formula dos cargos en la demanda que corre del folio 7 al 26 de este cuaderno, que fue replicada como aparece a los folios 30 a 38.

Para resolver el recurso que se encuentra debidamente preparado, la Corte estudia en su orden los cargos formulados. PRIMER CARGO: Acusa a la sentencia por la vía directa de interpretar erróneamente los artículos 2º de la Ley 65 de 1946, 6º y 13 del Decreto 1160 de 1947, 5º del Decreto 1743 de 1966 y 4º de la Ley 4a. de 1966; de aplicar indebidamente los artículos 16 y 17 de la Ley 6a. de 1945 y 14 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo; y de infringir directamente los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, 1499 del Código Civil, 42 del Decreto 1042 de 1978 y 25, 28 y 31 del Decreto 1045 de 1978.

Comienza la recurrente explicando que por haberse el Tribunal remitido a las consideraciones que expresó en un caso similar que decidió el 19 de mayo de 1994, en la demostración de su acusación transcribe los argumentos que con ocasión de tal sentencia le presentó a la Corte. Según la impugnante, el yerro hermenéutico que le atribuye a la sentencia lo cometió el Tribunal por haber analizado el artículo 6º del Decreto 1160 de 1947 "solamente en lo tocante con lo directo o lo indirecto del vínculo del pago con la retribución de servicios", prescindiendo de examinar otros elementos de la norma, entre los cuales considera que "lo más importante y destacado es que para que se tenga como salario y por tal vía, como pago conformante de la base de liquidación de la cesantía, lo fundamental es que se trate de un pago que constituya retribución ordinaria y permanente de servicios" (folio 10).

Dice que equivocadamente el Tribunal descartó la incidencia del artículo 14 de la Ley 50 de 1990, el cual, aunque acepta que no regula las relaciones laborales del sector oficial, considera la recurrente es elemento que debe servir de entendimiento a las normas que sí lo son, por remisión o analogía. Igualmente, afirma que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, al cual estima se puede acudir por analogía, señala los elementos constitutivos de salario, sin que allí se incluyan los que el Tribunal en este proceso consideró como de naturaleza salarial.

Para la impugnante los pagos que se hacen cada seis meses, como las primas previstas en la convención colectiva vigente en la empresa, no pueden tener la naturaleza salarial por no corresponder a un pago ordinario, ya que la amplitud del período de pago sirve para distinguirlas de la remuneración que sí tiene carácter salarial, que afirma debe hacerse con una periodicidad inferior.

En relación con la prima de vacaciones asevera que su pago se hace no por la prestación del servicio sino del disfrute del descanso, que al ser accesorio de las vacaciones debe seguir la misma naturaleza de éstas. En cuanto a la prima de antigüedad, argumenta que ésta no se da como retribución del servicio sino como premio a la estabilidad.

Por todo ello sostiene que debe concluirse que los pagos debatidos en el proceso, aunque como es natural tienen origen en la prestación del servicio, no son retributivos del mismo, ni constituyen pago del trabajo. SE CONSIDERA Como lo asienta el Tribunal en su fallo, sin incurrir en dislate hermenéutico alguno, por no existir texto legal que expresamente defina qué debe entenderse por salario en el caso de los empleados oficiales vinculados a la administración departamental por contrato de trabajo --y se habla de la administración departamental por ser este el ámbito de validez territorial de las normas que aquí interesa--, la constante jurisprudencia laboral desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo es la de que lo dispuesto en los artículos 2º del la Ley 65 de 1946 y 6º del Decreto 1160 de 1947 sobre cómo liquidarse el auxilio de cesantía sirve de criterio para extraer el concepto de salario y cuáles son los elementos que lo integran.

Y se afirma que no incurrió el fallador en el error de interpretación que denuncia el cargo, ya que tal es el entendimiento que desde hace ya varios lustros se ha dado a las normas laborales que regulan las relaciones de trabajo individual entre la administración departamental, central o descentralizada, y quienes le prestan servicios como trabajadores oficiales, en lo atinente a los elementos que integran el salario.

Como ejemplo de un fallo en el que el Tribunal Supremo del Trabajo haya expuesto esta doctrina que continuó después la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, cabe citar la sentencia de 16 de mayo de 1951 (G. del T., Tomo VI, pág. 281). Y como ejemplo de sentencias dictadas por la Corte y en donde se mantiene el mismo criterio jurisprudencial, cabe citar las de 31 de mayo de 1977 (G.J., Tomo LXXXV, págs. 274 y 275) y de 25 de julio de 1989 (Rad. 3211).

Y realmente no podía ser de otra manera, por cuanto el artículo 2º de la Ley 65 de 1946 establece que el auxilio de cesantía "se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc.".

Precepto amplio éste en cuanto a lo que debe entenderse por salario que el Decreto 1160 de 1940, manteniendo el mismo criterio por tratarse de una norma reglamentaria y por lo mismo de inferior jerarquía a la ley, puntualiza diciendo que para liquidar el auxilio de cesantía "se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses"; cómputo que "se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que recibe el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirecta�mente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono".

Significa lo anterior que no es dable aplicar lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, puesto que esta ley como modificatoria que es del Código Sustantivo de Trabajo en principio no se aplica a las relaciones de derecho individual del trabajo de los empleados oficiales vinculados por contrato de trabajo, salvo expresa disposición en contrario del legislador.

Tampoco es aplicable el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, puesto que este estatuto legal únicamente rige las relaciones de derecho laboral indivi�dual de algunos empleados públicos del orden nacional, como claramente lo dispone el artículo 1º de dicho decreto. Y en cuanto a las normas del Decreto Ley 1045 de 1975, debe decirse que si bien se aplican también a los trabajadores oficiales del orden nacional, no regulan las relaciones de los trabajadores del orden departamental, conforme resulta igualmente del artículo 1º de tal decreto.

No está demás anotar que el argumento de la recurrente según el cual un pago que se hace cada seis meses no puede tener naturaleza salarial por no corresponder a "un pago ordinario", se ve expresamente contradicho por el artículo 6º del ya citado Decreto 1160 de 1947, ya que en su parágrafo 1º se estatuye que "en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual".

Es por lo anterior que el Tribunal no incurrió ni en la interpretación errónea, ni en la aplicación indebida, ni en la infracción directa que denuncia el cargo, pues a los preceptos que aplicó les dio su cabal y genuino alcance y entendimiento, y los que no aplicó, como los artículos 1499 del Código Civil, 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 y 25, 28 y 31 del Decreto Ley 1045 de 1978, no les hizo producir efectos por ser inaplicables a las relaciones laborales de los trabajadores oficiales del orden departamental.

En consecuencia, no prospera el cargo. SEGUNDO CARGO: Acusa la violación indirecta y por aplica�ción indebida de los artículos 55 de la Constitución Nacional; 16 y 17 de la Ley 6 de 1945; 2º del Decreto 2127 de 1945; 2º de la Ley 65 de 1946; 6 y 13 del Decreto 1160 de 1947; 4º de la Ley 4a. de 1966; 5º del Decreto 1743 de 1966; 14, 19, 21 y 467 del Código Sustanti�vo de Trabajo; 42 del Decreto 1042 de 1978; 25, 28 y 31 del Decreto 1045 de 1978 y 1499 del Código Civil.

Como errores de hecho en el cargo se puntualizan los siguientes: "1. Dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva establece las primas extralegales de servicios, vacaciones y antigüedad, como retributivas del servicio. "2. No dar por demostrado estándolo, que las primas convencionales de servicios, vacaciones y antigüedad se pactaron y aceptaron bajo el entendido de no tener naturaleza salarial.

"3. No dar por demostrado estándolo, que la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo suscrita el 18 de noviembre de 1987 y el 26 de enero de 1990 constituye una unidad dispositiva inescindible" (folios 17 y 18). Violación de la ley que, al decir de la recurrente, proviene de la mala apreciación de la conven�ción colectiva de trabajo suscrita el 26 de enero de 1990 y las Resoluciones 1463 y 1470 de 28 de septiembre de 1990 ambas.

Sin referirse a las pruebas que en este caso relaciona como mal apreciadas, pues la demostración la hace remitiéndose a las consideraciones expresadas por el Tribunal en la sentencia de un proceso anterior promovido en su contra, la recurrente le reprocha al fallador haberse equivocado al determinar con fundamento en la cláusula tercera de la convención colectiva de 1988-1989, la naturaleza salarial de los pagos que le hizo a quien fuera su trabajadora.

El planteamiento de la censura se reduce a afirmar que la convención colectiva no establece expresa�mente que las primas extralegales de junio y diciembre tengan carácter retributivo de servicio, como tampoco lo hace respecto de las primas de vacaciones y de antigüedad; y que, en cambio, el parágrafo del numeral 4º de dicha cláusula establece que el tiempo laborado en forma temporal no se tendrá en consideración para efectos de pagar la prima de antigüedad, exclusión del tiempo de los servicios temporales que para la recurrente no sería válida si verdaderamente el pago fuera retributivo de servicio.

Según la impugnante, si el parágrafo segundo de la cláusula convencional es ineficaz como lo entendió el Tribunal, dicha determinación debió tomarla en relación con toda la disposición y no sólo con una parte de ella, pues de lo contrario se viola el principio de inescindibilidad de las normas laborales consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo.

Al concluir la acusación reitera la recurrente que las alusiones que hace en la transcripción del cargo refiriéndose a la convención colectiva de 1987, deben aquí entenderse referidas a la suscrita el 26 de enero de 1990. SE CONSIDERA Si bien es admisible en un ataque por la vía directa transcribir argumentos expresados contra una sentencia distinta a la acusada en casación, en la medida en que las normas que se dicen infringidas directamente o aplicadas indebidamente o erróneamente interpretadas sean las mismas, no resulta igualmente válida esta censura por remisión en un ataque enderezado por la vía de los hechos, salvo que las pruebas sean exactamente iguales y se encuentren en el mismo lugar del expediente en ambos procesos; identidad que en el caso bajo examen no se da, según lo reconoce la propia impugnante.

Por lo demás, es lo cierto que en este proceso y en la sentencia que debió acusar la recurrente, el Tribunal de Cali únicamente se refirió a la cláusula tercera de la convención colectiva de trabajo, a lo "certificado por la demandada a folio 105" (folio 15, C. del Tribunal) y a las "liquidaciones de las prestaciones referidas realizadas por aquella parte (fls. 75 a 77 y 103 a 104)" (ibidem), por lo que sólo el convenio normativo de condiciones generales de trabajo, el certificado y las liquidaciones serían las pruebas que podría entenderse tomó en consideración el fallador de alzada, y por lo mismo las únicas que apreció. De cualquier manera, los razonamientos de la recurrente, más propios de un ataque por la vía de puro derecho que de la crítica pormenorizada y específica que debe hacerse de las pruebas de un proceso cuando el cargo se orienta por la vía indirecta, para nada se refieren a las resoluciones y a la convención colectiva que relaciona como erróneamente apreciadas.

Pero lo que es más importante para desestimar la acusación, es la circunstancia de que el carácter salarial de las primas extralegales que recibió la trabajadora, no lo infirió el Tribunal de ninguna prueba en concreto sino que lo dedujo del entendimiento que dio a las normas legales que en su cabal y genuino sentido aplicó para resolver el litigio, conforme quedó explicado en el cargo anterior.

Por lo dicho, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 21 de junio de 1994, en el proceso que Hernando González Alzate le sigue a la Industria de Licores del Valle.

Costas del recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria � �Expediente 7178 �PÁGINA \* ARÁBIGO�17�