7164 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación 7164 Acta 08 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, quince (15) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se decide el recurso de casación del BANCO COMERCIAL ANTIOQUEÑO contra la senten�cia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín de 13 de mayo de 1994, dictada en el proceso que le sigue FRANCISCO LUIS TORO VELASQUEZ.
I.
ANTECEDENTES El recurrente fue llamado a juicio ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín por Toro Velásquez, quien en la demanda correspondiente pidió fuera condenado a reajustarle la pensión de jubilación y la prima anual de navidad, teniendo en cuenta como factor de salario las primas por antigüedad y vacaciones que equivalen a la suma de $294.497,50, y también al reconocimiento de la indexación sobre tales reajustes.
Basó sus peticiones en el hecho de no haberse tenido en cuenta al liquidarle la pensión las primas de vacaciones y de antigüedad pactadas en la convención colectiva, las que dijo tienen carácter de salario por resultar ineficaz la expresa exclusión que de las mismas hace la cláusula 48 del convenio. Según el demandante, la pensión le fue reconocida el 1º de diciembre de 1989 en la cantidad de $68.703�,79.
Al contestar la demanda el banco aceptó como cierto que le reconoció a Toro Velásquez la pensión de jubilación, pero negó que hubiera excluido de la liquidación alguno de los factores que legalmente constituyen salario. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de pago y prescripción. El Juzgado mediante sentencia del 29 de noviembre de 1993 condenó al reajuste de la pensión desde el 16 de julio de 1990 en la suma de $14.064,24, "sin perjuicio de los incrementos que se han dado por ley ni de los que posteriormente se establezcan cada vez que se aumente el salario mínimo legal" (folio 112).
Declaró probada la excepción de prescripción para los reajustes pensionales causados con anterioridad a esa fecha, absolvió al banco de las demás súplicas de la demanda y le impuso las costas "reducidas a un 80%" (folio 113) LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, al resolver la apelación de las partes, con la sentencia impugnada en casación fijó el reajuste en la cantidad de $22.901,26 mensuales, modificando por este único aspecto el fallo de su inferior.
Por la alzada no impuso costas. Fundó su decisión en la ineficacia de la cláusula 48 de la convención colectiva que le niega el carácter de salario a las primas de vacaciones y de antigüedad, haciendo de esta manera suyos los argumentos del juez, para lo cual se basó en el criterio doctrinario sentado por la Sala en la sentencia del 12 de febrero de 1993.
III. EL RECURSO DE CASACION El banco recurrente lo sustenta con la demanda que obra de folios 7 a 20 del cuaderno de la Corte, replicada a folios 24 a 27, y al fijar el alcance de la impugnación le pide casar la sentencia acusada y, en instancia, revocar la del Juzgado y absolverlo. Para los efectos del alcance indicado formula dos cargos, que se deciden en el orden propuesto, junto con lo replicado.
PRIMER CARGO Acusa a la sentencia porque infringió directamente el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y aplicó indebidamente sus artículos 186 y 260 y el artículo 8º del Decreto Legislativo 617 de 1954, e igualmente interpretó erróneamente los artículos 13 y 127 de dicho Código, "para dejar de aplicar, finalmente, los artículos 128, 467, 468, 469 y 476 del mencionado estatuto laboral y el artículo 5º de la Ley 4a de 1976" (folio 8).
El recurrente sostiene que por constituir para el demandante, mientras fue su trabajador, la convención colectiva de trabajo un estatuto más favorable que el Código Sustantivo de Trabajo, por cuanto éste no consagra las primas de vacaciones y de antigüedad que convino a favor de sus empleados, era imperativo para los juzgadores de instancia, y más específicamente para el Tribunal ad quem, darle aplicación a la convención, conforme lo hizo el fallador, pero olvidando que de acuerdo con el artículo 21 del Código, "el estatuto escogido debe ser aplicado en su integridad", por lo que "si en este caso el trabajador tuvo derecho a las primas extralegales de vacaciones y de antigüedad en aplicación y desarrollo de la convención colectiva de trabajo vigente en el banco, también ha debido tener en cuenta el Tribunal que, de acuerdo con la cláusula 48 de la convención aplicada, tales primas no son constitu�tivas de salario para el trabajador beneficiario de ellas, en este caso el demandante Toro" (folio 11).
Refiriéndose al artículo 13 asevera que el mínimo de derechos y garantías allí amparados corresponden a los previstos expresamente por las leyes laborales, por lo que dicho artículo "no prevé esa misma intangibilidad para los avances, adiciones o aclaraciones a la ley expresa que hayan creado la jurisprudencia laboral o las convenciones colectivas de trabajo", puesto que, y para seguir con las palabras que trae la censura, "tales construcciones doctrinarias o pactos entre sindicatos y patronos tienen su respaldo en la ley pero no son equiparables a la misma" (folio 12), por lo que entender lo contrario equivale a interpretar erróneamente dicho precepto, dislate en que incurrió el sentenciador de alzada al acoger el criterio del juez del conocimiento y negarle eficacia a la cláusula 48 de la convención. La interpretación equivocada del artículo 127 se da porque, en criterio del impugnante, únicamente tienen carácter salarial las primas que son retributivas de la labor realizada y por ello "cualesquiera otra especie de primas cuyo movil no sea el pagar un servicio prestado sino ayudarle al trabajador a que tenga mejores niveles de vida no será salario sino prestaciones sociales así se satisfagan habitual o periódicamente, ya por mandato legal, por preverlo una convención colectiva del trabajo o por disposición unilateral del patrono" (folio 14), argumento suyo que le da base para afirmar que ni la prima de vacaciones ni la de antigüedad constituyen salario por no ser retributivas del servicio, por cuanto la primera se causa cuando se descansa y no cuando se trabaja, y la segunda porque "es un estímulo periódico a la perseverancia como empleado del banco para quien merece percibirla quinquenalmente", siendo por ello su causa jurídica "una vida larga laboral en la empresa y no propiamente el servicio prestado a ella, que de antemano le ha sido retribuido con el pago oportuno de su verdadero salario al empleado" (folio 17).
Según está textualmente dicho en el cargo: "Si se llega a pensar que la prima de antigüedad es parte del salario de quien la percibe, resultaría evidente que en los años de servicios posteriores a cualquier quinquenio, todo trabajador que mereció la prima en su oportunidad, vería ulteriormente mermado en forma ilegal su salario, por no percibir entonces la prima que antaño devengó, lo cual es ilógico en su esencia misma y carente de todo apoyo legal" (ibidem).
El replicante se opone a la prosperidad de la acusación argumentado que su retiro se produjo el 30 de noviembre de 1989, antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, por lo que el Tribunal no hizo otra cosa al aplicar los artículo 13 y 127 del Código Sustantivo de Trabajo que acoger el criterio jurisprudencial de la Corte conforme al cual "resultaba ineficaz cualquiera estipulación que le negare el carácter salarial a las primas de vacaciones y por antigüedad" (folio 25).
Invoca al efecto en apoyo de sus argumentos las sentencias de 22 de marzo de 1988, 17 de octubre de 1990 y 12 de febrero de 1993, en las cuales dice se incluyen dichas primas como integrantes del salario. SE CONSIDERA Dado que el recurrente primordialmente funda la acusación contra la sentencia en la infracción directa del artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, en cuanto al consagrar el principio general por virtud del cual resulta obligatoria la norma más favorable al trabajador en caso de conflicto o duda en la aplicación de normas vigentes del trabajo, establece igualmente lo que se conoce como "teoría de la inescindibilidad", al disponer que "la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad", conviene precisar que la inescindibilidad dice relación a "la norma" y no a que resulte obligatorio aplicar en su integridad todo un "estatuto".
Por tal razón no infringió el Tribunal dicho artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo cuando, luego de considerar ineficaz la cláusula 48 de la convención en la que expresamente se estipula que no tienen carácter salarial las primas de antigüedad y de vacaciones establecidas en dicho convenio normativo de condiciones generales de trabajo, acogiendo el criterio jurisprudencial que sentó esta misma Sala en sentencia de 12 de febrero de 1993, radicación 5481, concluyó que por su índole dichas primas extralegales tienen un carácter retributivo de servicios y, por ende, de salario, naturaleza salarial que no era lícito negar en la convención colectiva.
Ordinariamente ocurre que una convención colectiva de trabajo, al igual que el Código Sustantivo de Trabajo, esté dividida en cláusulas o artículos, y generalmente cada uno de ellos constituye una norma independiente. Entendiendo por norma un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica que resulta obligatoria para el sujeto pasivo, o sea aquél a quien se impone el deber de prestar la obligación, y que autoriza al sujeto activo a exigir un derecho subjetivo en su favor.
Tal derecho subjetivo constituye un deber o carga del sujeto pasivo. Es por ello apenas natural que, sin infringir el principio general sobre inescindibilidad en la aplicación de la norma más favorable al trabajador, sea posible aplicar en un mismo caso normas del Código Sustantivo de Trabajo y de una convención colectiva de trabajo, por cuanto estas últimas normalmente tienen la finalidad de mejorar los contenidos de los derechos previstos como mínimos por el legislador o crear derechos nuevos.
Lo prohibido es tomar en parte una norma de la convención colectiva y en parte una norma del Código cuando ambas de diferente manera regulan una misma situación de hecho. En tal caso sí se violaría el principio de inescindibilidad, puesto que fraccionando las normas legales o las convencionales el juez crearía una tercera norma que no está prevista ni en la ley ni estipulada por los celebrantes de la convención colectiva.
Pero esto no fue lo que ocurrió en el asunto bajo examen, pues el fallador de alzada haciendo suyos los razonamientos del juez de la causa, y por lo mismo --y como lo dice el recurrente-- haciendo surgir en cuanto a esta motivación una "unidad ideológica indisoluble" entre ambos fallos, concluyó que el pacto contenido en la cláusula 48 de la convención colectiva de trabajo por violar el artículo 13 del Código de la materia devenía ineficaz, en cuanto vulneraba los mínimos de derechos y garantías legales.
Esta razonamiento lo reforzó el Tribunal con la interpretación fundada en el fallo de la Corte según el cual ni ahora con la Ley 50 de 1990, y muchísimo menos antes de su vigencia, resulta dable disponer que aquello que por esencia es salario deje de serlo; pues a lo que autoriza dicha ley es a que se pacte individual o colectivamente que un beneficio o auxilio extralegal a pesar de su carácter retributivo de trabajo, no se tome en cuenta, y por lo mismo no incida en ellas, para la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.
No sobra recordar que la aplicación del artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo exige como supuesto que existan dos normas de la misma jerarquía y que tengan el mismo alcance e igual sentido, y que una de ellas establezca consecuencias jurídicas más favorables al trabajador. Por ello cuando simultáneamente las normas no tienen igual grado de validez, o, lo que es lo mismo, una de ellas carece de validez como aquí lo entendieron los falladores de instancia respecto de la cláusula 48 de la convención colectiva de trabajo --la que tuvieron por ineficaz en razón de contrariar los dictados del artículo 13 del mismo Código sobre mínimos de derechos y garantías en favor del trabajador--, se cae de su peso que no es posible exigir la aplicación de la norma sobre favorabilidad e inescindibilidad, puesto que, en rigor, la norma reputada ineficaz no tiene existencia jurídica.
Como para el Tribunal, acogiendo las consideraciones del Juzgado, la ameritada cláusula convencional resulta ineficaz, no se presentó la hipótesis de un conflicto normativo, puesto que declaró la ineficacia de un precepto contenido en un convenio colectivo de condiciones de trabajo, por lo que no tenía que acudir, como en efecto no acudió, al artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo para solucionar la controversia existente entre las partes en litigio, sino que resolvió el asunto aplicando el artículo 13 de tal estatuto.
Igualmente, precisa reiterar que la norma que se aplica debe serlo en su integridad, pues, en caso contrario, si se toma lo favorable de una norma y se deja de lado los aspectos desfavorables que ella implique, se incurre en el fraccionamiento de la norma que se encuentra legalmente prohibido. Sin embargo, está ya explicado que aquí en el sub lite la situación que se dió fue la de considerar los juzgadores ineficaz una cláusula convencional, lo que obviamente los llevó a inaplicar ese sólo precepto sin que, como parece entenderlo el recurrente, estuvieran obligados a dejar sin aplicación en su integridad la convención colectiva de trabajo.
Que pueda ser parcial la inaplicación de una estipulación o de una condición que desmejore la situación del trabajador en relación con lo que establezca la legislación del trabajo, resulta de la preceptiva de los artículos 43 y 109 del Código Sustantivo de Trabajo, pues aun cuando ellos se refieren específicamente a las cláusulas ineficaces contenidas en los contratos de trabajo y en el reglamento de trabajo, el principio protector que inspira ambas disposiciones legales no es sino una particular consagración de la norma mucho más general contenida en el artículo 13 de dicho Código.
Por lo anterior resulta forzoso concluir que el fallo no incurre en la infracción directa del artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, y por lógica consecuencia, tampoco en la aplicación indebida o en la interpretación errónea de los demás preceptos con los que el recurrente integra la proposición jurídica del cargo. Síguese de lo dicho que el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida de los artículos 260, 467, 468, 369 y 476 del Código Sustantivo de Trabajo y del artículo 5º de la Ley 4a. de 1976. La aplicación indebida que denuncia la cometió el Tribunal, al decir del recurrente, por cuanto al computar el salario básico para calcular el monto de la pensión de jubilación de Toro Velásquez incluyó la doceava parte de la prima de antigüedad completa, cuando es obvio que a la luz de lo dispuesto en el primer inciso del artículo 260 del Código, para calcular el factor de salario correspondiente a la prima de antigüedad devengada en el último año de servicios deba tenerse en cuenta una quinta parte del valor de la prima y de tal cantidad tomar una doceava para integrar el último salario que debe considerarse para liquidar la pensión de jubilación, por cuanto la prima se causa quinquenalmente.
Dice por ello que como la prima quinquenal de antigüedad del demandante fue de $225.000,28, sólo su quinta parte, o sea $45.005,60, puede entenderse como devengada en el último año de servicios, por lo que únicamente debe tomarse la doceava parte de esa cifra que equivale a $3.750,47 como factor salarial derivado de la prima de antigüedad, lo que daría lugar a un reajuste de $2.812,85 mensuales en la pensión que le paga al demandante.
El opositor replica la acusación afirmando que el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo es muy claro "al hablar del promedio de lo devengado en el último año de servicios", por lo que "está haciendo alusión a todo lo que el empleador le haya pagado al trabajador en ese lapso de tiempo" (folio 27). SE CONSIDERA: Cuando el ataque se dirige por la vía directa a la Corte le está vedado examinar piezas procesales diferentes al propio fallo impugnado, o a la sentencia de primera instancia en ocasiones; y resulta que en este caso aparte de la afirmación que hace el recurrente de causarse la prima de antigüedad quinque�nalmente, no se cuenta con elemento de convicción alguno que permita concluir que en efecto la suma que tuvo en consideración por concepto de prima de antigüedad el Tribunal corresponde a un ingreso del trabajador que recibe cada lustro.
Así las cosas y puesto que en la sentencia del Tribunal no se hace ninguna referencia al hecho de ser quinquenal la prima de antigüedad, se impone reiterar que se carece de elementos de juicio obrantes en el mismo fallo para aceptar como cierta la afirmación del impugnante sobre la periodicidad de la causación de la denominada prima de antigüedad.
Es de anotar que ni siquiera si se mirara "el informe de folio 90, sobre la prima de antigüedad" (folio 142) --por cuanto el fallo acusado se remite a esta pieza del proceso-- sería dable establecer que sólo cada quinquenio se causa la denominada prima de antigüedad, porque en el mencionado documento la única información pertinente es aquella según la cual "la última prima de antigüedad pagada al demandante fue por $225.028,00".
Como el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo se limita a establecer que la pensión mensual vitalicia de jubilación es "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio", para saber si el precepto legal fue aquí bien o mal aplicado sería necesario examinar, por lo menos, la convención colectiva de trabajo que se afirma es la fuente normativa del derecho, y como dicho convenio en casación tiene el carácter de una prueba, no es dable su examen oficioso y menos aún en un ataque por la vía de puro derecho.
En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 13 de mayo de 1994, en el proceso que Francisco Luis Toro Velásquez le sigue al Banco Comercial Antioqueño. Costas del recurso a cargo del recurrente.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria � �Expediente 7164 �PÁGINA \* ARÁBIGO�18�