CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL -SECCION PRIMERA- Radicación No. 7153 Acta No. 2 MAGISTRADO PONENTE: Doctor JORGE IVAN PALACIO PALACIO Santafé de Bogotá D.C. veintiséis de enero de mil novecientos noventa y cinco. La Corte decide el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá el 17 de junio de 1994, en el juicio ordinario de MARCO AURELIO ALDANA GUERRERO contra la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS "EDIS".

A N T E C E D E N T E S Demandó el actor en procura de obtener de su demandada el reajuste de las primas convencionales de febrero, junio y diciembre y de la de navidad de los tres últimos años de servicios, de la cesantía y del quinquenio; así como las indemnizaciones moratoria y por despido injusto; lo que resulte probado extra y ultra petita y costas.

Como sustento de sus peticiones el actor expresó, en síntesis, los siguientes hechos: que trabajó para la entidad demandada del 19 de julio de 1965 al 20 de noviembre de 1989, cuando se le terminó el contrato por haber reunido los requisitos para pensionarse; que convencionalmente están establecidos los derechos que reclama y que la demandada le liquidó deficitariamente; que todas las primas solicitadas, por disposición convencional expresa, tienen carácter salarial, lo cual es desconocido por la empresa; que también por convención la demandada debe pagar la liquidación definitiva de los trabajadores que se retiren de su servicio, dentro de los quince días siguientes al retiro, y además, a quienes tuvieren más de 20 años de servicios debe pagarles directamente la cesantía, no obstante lo cual el pago de la suya se demoró injustificadamente; que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda en tiempo oportuno, la EDIS admitió la vinculación del actor, y las fechas de ingreso y retiro; admitió así mismo el carácter salarial de algunos beneficios, pero expresó que conforme a otras normas convencionales otros de ellos no tienen tal carácter; dijo también que son ciertas las consagraciones convencionales de los derechos reclamados, pero que la demandada los paga con acomodo a la convención; aceptó el agotamiento de la vía gubernativa y negó los restantes fundamentos fácticos de las pretensiones, a cuya prosperidad, en consecuencia, se opuso, a tiempo que propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. Agotado el trámite legal, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá dictó sentencia de primera instancia el 24 de enero de 1994, y en ella condenó a la demandada a pagarle al actor: $9.703.67 por prima de navidad, $284.045.10 por reajustes de cesantía, y la suma de $5.197.oo diarios desde el 19 de marzo de 1990 hasta cuando se cancelen los anteriores conceptos; la absolvió de las restantes súplicas; declaró no probadas las excepciones; e impuso a la demandada las costas "en cuantía del 20% sobre el valor de las condenas".

Apelaron las partes, y el Tribunal, por medio de la sentencia objeto del recurso de casación, revocó la absolución por indemnización por despido injusto y en su lugar se declaró inhibido para decidir sobre la misma; modificó la condena por indemnización moratoria y la concretó en "la suma de $1.758.08 diarios a partir del 29 de marzo de 1990"; confirmó en todo lo demás el fallo recurrido y condenó en costas de la alzada a EDIS.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el actor y como su trámite ya se cumplió en debida forma, procede la Corte a decidirlo, con base en la correspondiente demanda. No hubo réplica. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Fué propuesto así: "Solicito se case parcialmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, y convertida esa Honorable Corporación en Sede de Instancia, proceda a confirmar los ordinales a), b) y c) del numeral primero de la sentencia de primera instancia; a su vez, revocar el numeral segundo, para en su lugar proceder a condenar a la demandada al pago de la indemnización por despido en contra de la entidad demandada EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS 'EDIS', y a favor del demandante MARCO AURELIO ALDANA GUERRERO, en los siguientes términos: "1.

Condenar a la demandada a pagar a favor del demandante el monto de la indemnización por despido sin justa causa y que asciende a $6.075.19. "2. Costas a cargo de la demandada." Para obtener su propósito y con apoyo en la causal primera de la casación del trabajo, el censor le formula a la sentencia acusada dos cargos que la Corte estudiará en su orden.

PRIMER CARGO Dice: "Con base en la causal primera de casación acuso la sentencia de ser violatoria de los artículos 11, 46, 49 de la Ley 6a. de 1945 en relación con los artículos 10 y numeral 5 del artículo 29 de la Convención Colectiva de Trabajo; 16, 47, 48, 49 y 59 del Decreto Ley 2127 de 1945 reglamentario de la Ley 6a. del mismo año; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; y como violación medio el numeral 2 del artículo 97, artículo 100, inciso quinto del artículo 143, numerales 1 e inciso 2 numeral 6 del artículo 144 del C.P.C. por aplicación indebida del artículo 6o. del C.P.L. y 58 de la Ley 6a. de 1945 modificado por el artículo 7 de la Ley 24 de 1946.

"DEMOSTRACION DEL CARGO "En relación con la indemnización por despido dice lo siguiente la sentencia impugnada: "'Al revisar cuidadosamente el agotamiento de la vía gubernativa visible a folio 8 a 10, observa la Sala que esta petición no se formuló. "El artículo 6 del C.P.L. exige que las acciones contra una entidad de derecho público, una persona administrativa autónoma, o una institución podrán iniciarse sólo cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente.

"Del recto entendimiento de la norma en comentario, es indispensable para el efecto que el actor acompañe al libelo de demanda el documento idóneo que acredite el cumplimiento del requisito, que no es otro que el reclamo escrito del trabajador a través de apoderado en el que se incluyan debidamente detalladas las súplicas que hacen parte del petitum de la demanda, exigencia esta que por constituir un verdadero factor de competencia debe estar satisfecha con anterioridad a la presentación de la demanda.

"Ahora bien, observa la Sala que la documental antes aludida no tiene la virtualidad de satisfacer esa exigencia, pues en la petición no se reclama en particular la indemnización por despido. "En tales circunstancias concluye la Sala que en el sublite no se demostró el cumplimiento del requisito previo de agotamiento de la vía gubernativa exigido por el artículo 6o. del C.P.L., indispensable para poder despachar la pretensión por lo que habrá de inhibirse de esta súplica, modificando lo decidido por el a-quo.

"La norma procesal citada por el Tribunal, es desarrolló de lo estatuido por el artículo 7o. de la Ley 24 de 1.947, norma que reza lo siguiente: "'El inciso del artículo 58 de la Ley 6a. de 1.945 quedará así: "También conocerá la justicia del trabajo de las controversias que se susciten por razón de las primas, sueldos, bonificaciones, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, cesantías, y demás derechos y prestaciones sociales que tengan su origen en leyes, decretos y resoluciones de carácter nacional ordenanzas, decretos y resoluciones de carácter departamental; acuerdos municipales o reglamentos particulares de entidades o instituciones oficiales o semioficiales, siempre que se haya agotado el procedimiento de reclamación que en tales disposiciones se establezca.

"De la simple lectura del anterior texto, no encontramos por ninguna parte que el legislador hubiese enlistado la indemnización, dentro del agotamiento de la vía gubernativa, y por el contrario, si nos detenemos a examinar el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945, encontramos que la norma preceptúa lo siguiente: "'En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.

"Las acciones para la indemnización de estos perjuicios se surtirán ante la justicia ordinaria.'" "Nótese como esta norma que trata de manera especial la indemnización de perjuicios, determina que la acción correspondiente para demandar los mismos corresponde a la justicia ordinaria, sin que para el evento se requiera agotar vía gubernativa.

Y es que precisamente tal requisito no es necesario, por tratarse de reclamar el pago de una sanción. Es que las indemnizaciones no son derechos ni prestaciones, sino que simplemente constituyen una sanción en contra del patrono que procede en contra de la ley, y resulta inoficioso agotar vía gubernativa para que la propia administración reconozca tal pensión. Ahora bien, no podemos olvidar que el Código de Procedimiento Civil aplicable por analogía al proceso laboral, determina las excepciones previas que puede proponer el demandado en la contestación de la demanda, y conforme al numeral segundo del artículo 97 una de tales excepciones es la falta de competencia. Ahora bien, a su vez, el artículo 100 ibídem, determina con claridad absoluta que los hechos que configuran excepciones previas no pueden ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones.

A su vez, el numeral primero del artículo 144 del C.P.C. dispone que las nulidades se consideran saneadas cuando la parte que podía alegarlas no lo hizo oportunamente, y por último si se revisa el inciso 2 del numeral 6 del artículo 144 ibídem encontramos que la nulidad por falta de competencia es saneable salvo que se trate de falta de competencia funcional.

"Revisado el expediente, encontramos que la demandada no propuso excepciones previas, ni tampoco en desarrollo del proceso se alegó la nulidad por falta de competencia en razón a no haberse agotado la vía gubernativa respecto de la indemnización por despido sin justa causa, por lo que estando en segunda instancia no es procedente la aplicación del artículo 6 del C.P.L. en concordancia con el artículo 58 de la Ley de 1945, modificado por el artículo 7 de la Ley 24 de 1946, resultando como consecuencia lógica que el Tribunal aplicó indebidamente estas normas y en razón de ello se inhibió de pronunciarse sobre la indemnización por despido sin justa causa.

De no haberse dado la aplicación indebida, el Tribunal necesariamente dando aplicación a los artículos 46 y 49 de la Ley 6a. de 1945 hubiera dado cabida a la indemnización por despido sin justa causa de que trata el numeral 5 del artículo 29 de la Convención Colectiva de Trabajo, porque como lo ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia, el hecho de que en la Convención Colectiva de Trabajo se haya pactado como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo el reunir requisitos para pensión de jubilación, tal cláusula es violatoria de los artículos 16, 47, 48, 49 y 50 del Decreto 2127 de 1945 que reglamentó la Ley 6a. de 1945, y del artículo 1 de la Ley 33 de 1965, norma esta que determina que ningún trabajador oficial puede ser obligado a retirarse del servicio sin su consentimiento expreso y escrito antes de los sesenta (60) años de edad.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el actor laboró por espacio de 24 años, 5 meses y un día, la indemnización equivale a 1236 días y como el salario promedio diario era de $4.873.54, la indemnización por despido sin justa causa asciende a la suma de $6.075.653.19 por lo que debe condenarse. " SE CONSIDERA Debe destacarse en primer término que el alcance de la impugnación propuesto por el recurrente no fue correctamente formulado, en cuanto se pide en él la casación del fallo para, en sede de instancia, confirmar los literales a) y b) del numeral primero del fallo de primera instancia, siendo que el proveído acusado precisamente confirmó los susodichos numerales.

De otra parte, y ya en referencia específica al cargo transcrito, encuentra la Sala que el censor, con violación del ordinal 5o., lit. a), del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, no indicó el concepto de la infracción legal presuntamente cometida por el Tribunal en el fallo acusado, es decir, si ella se produjo "directamente, por aplicación indebida o por interpretación errónea".

Sabido es, por haberlo explicado en incontables ocasiones esta Sala de la Corte, que es deber inexcusable del recurrente señalar con precisión cual fue el concepto de la infracción, pues cada uno de ellos tiene una configuración propia que lo hace inconfundible con los demás. Pero aunque la Corporación, por amplitud, hiciera de lado los aludidos defectos técnicos y entrara a estudiar el cargo en el fondo, también encontraría que el mismo no está llamado a prosperar.

En efecto: La censura hace referencia a dos aspectos que debe discernir la Corte: el primero, relativo a la indemnización por despido, en el sentido que por tener el carácter de sanción, no es menester agotar, frente a ella, la vía administrativa; y el segundo atinente a que si, como lo dice la sentencia, el agotamiento de la vía administrativa es un verdadero factor de competencia, su ausencia sería determinante de una nulidad que se saneó como consecuencia de no habérsela propuesto ni como excepción previa ni en el transcurso de la actuación, pero nunca de la inhibición que declaró el ad quem.

Sobre lo primero precisa la Corte que si bien, como ella misma lo ha dicho, por el carácter accesorio y consecuencial de la indemnización moratoria, no es necesario que se la haga objeto del agotamiento previo de la vía gubernativa, "porque cuando el trabajador reclama los derechos originales o básicos, no se le puede exigir que se anticipe a una posible negativa, sin la cual no habría acción sancionatoria", que, por demás, "tiene un carácter simplemente instrumental, pues carece de fin propio, por sí misma, a semejanza de las acciones cautelares" (sentencia del 23 de septiembre de 1982, Rad. 8625); no puede decirse lo mismo de la indemnización por despido injusto, que es un derecho autónomo y principal, cuyo reconocimiento puede intentarse en juicio sin subordinación alguna al de cualquiera otro derecho o prestación; y cuya no satisfacción por el empleador a la terminación misma del contrato (en el caso de los trabajadores oficiales) puede dar lugar a la indemnización moratoria, lo que resalta más aún su carácter autónomo.

De allí que frente a la indemnización por despido injusto se exija perentoriamente el agotamiento previo de la vía administrativa, como con sobrada razón lo hizo el Tribunal. Sobre lo segundo, también es ya posición pacífica de esta Corporación la que sostiene que en ausencia del cumplimiento del aludido requisito frente a una precisa pretensión, y pasado en silencio a lo largo del proceso, lo procedente al momento de fallar, es proferir sentencia inhibitoria.

Así, en efecto, lo sostuvo esta Sala de la Corte en sentencia del 14 de octubre de 1970 (G.J. CXXXVI, ps. 285 y 286) y lo reiteró en la del 21 de julio de 1981 (G.J. CLXVIII, ps. 342 y 343) a cuyos contenidos remite ahora la Sala en gracia de brevedad. Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Se presenta de esta manera: "Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del parágrafo segundo del artículo primero del Decreto 797 de 1949.

"DEMOSTRACION DEL CARGO "El parágrafo segundo del artículo primero del Decreto 797 de 1949 reza: "'Los contratos de trabajo entre el Estado y sus servidores, en los casos en que existan dichas relaciones jurídicas conforme al artículo 4 de este Decreto, sólo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días a partir de la fecha en que se haga efectivo el despido o el retiro del trabajador.

Dentro de este término los funcionarios o entidades respectivas deberán efectuar la liquidación y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a dicho trabajador. " Si transcurrido el término de noventa (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieran puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán su vigencia en los términos de la ley.

"De la simple lectura del texto en comento tenemos que el contrato de trabajo después de los noventa (90) días sin que se le cancelen al trabajador oficial las prestaciones e indemnizaciones recobra plena vigencia, lo que implica que se causa la indemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de demora en su pago. Y para que efectivamente se de el alcance que le imprimió el legislador a esta disposición, debe entenderse que la equivalencia de adquirir o recobrar plena vigencia el contrato de trabajo, conlleva a que la indemnización moratoria debe partir no del salario básico ordinario sino del salario promedio devengado por el demandante.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, la indemnización moratoria equivale a la suma de $5.197,oo diarios suma tenida en la sentencia de primera instancia, y no la que equivocadamente tomó el Tribunal, porque al tener en cuenta el salario básico le está dando un sentido errado en la citada norma." SE CONSIDERA Denuncia el cargo, propuesto por la vía directa, la infracción, por el Tribunal, del parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, en cuanto indicó como salario que debía pagarse al actor por concepto de indemnización moratoria, el básico y no el promedio, como, según el censor, debe ser.

Es jurisprudencia de esta Corporación la de que el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 establece una ficción de supervivencia del contrato de trabajo, para efectos del pago de una suma igual al valor de un salario diario por cada día de retardo en el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores oficiales. Ahora, la fijación del concepto de salario para la determinación de la indemnización moratoria en referencia, según las pautas trazadas por la doctrina jurisprudencial de esta Sala de la Corte, debe consultar lo que se entiende por tal para el cómputo del auxilio de cesantía. Según las voces del Decreto 1160 de 1947, dicho cómputo debe hacerse tomando en consideración, además del salario fijo, "todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones"; a continuación de lo cual la misma disposición establece que "en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12) y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual", criterio éste que también ordena aplicar para "computar el valor de las horas suplementarias o extras trabajadas y de las comisiones o porcentajes eventuales, cuando no ha habido variaciones del salario fijo en los últimos tres meses." (par. 1o. del artículo 6°).

Así las cosas, como quiera que el ad quem contrajo el concepto de salario al básico devengado por el demandante, se concluye que cometió la infracción legal que el cargo denuncia y por ello la sentencia deberá casarse. Para decidir en instancia basta observar que en la liquidación final de prestaciones sociales (folio 172), la demandada incluyó en el salario base del cómputo todos aquellos factores, a los cuales hay que sumar simplemente la doceava parte del reajuste que el a quo dedujo por concepto de la prima de navidad de 1989, que sería de $808.65, y no la que equivocadamente éste adicionó al aludido salario básico (de $9.703.67).

En consecuencia el salario diario del actor sería de $4.900.49. Mas como quiera que el actor fijó esta pretensión en $4.873.54 (v. folios 233 y 261), a pesar de que en la demanda de casación ya propuso una suma superior -lo cual está vedado en el recurso extraordinario, como lo ha dicho la Corte en multitud de ocasiones- habrá de imponerse la condena con la suma últimamente señalada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley CASA PARCIALMENTE la sentencia acusada en cuanto rebajó la condena impuesta por el fallador de primera instancia por concepto de indemnización moratoria. En su lugar y en sede de instancia confirma dicha condena del a quo, con la modificación de que la cuantía del salario diario por la mora será de $4.873.54.

NO LA CASA EN LO DEMAS. Sin costas. COPIESE,

NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria � �PÁGINA � �PÁGINA �17� � Casación No. 7153