�PRIVADO �� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL - Sección Primera - Radicación N° 7140 Acta N° 9 Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C, Marzo veinicuatro (24) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por JOSE MIGUEL MUNAR RODRIGUEZ contra la recurrente.

LA DEMANDA INICIAL: Reclamó el demandante salarios ilegalmente deducidos de la liquidación prestacional, reajustes de los siguientes derechos: cesantía teniendo en cuenta los salarios descontados y el quinquenio como factor salarial, intereses a la cesantía y pensión jubilatoria; impetró también la indemnización moratoria y la indexación. Explica que laboró al servicio de la entidad accionada desde el 21 de noviembre de 1966 hasta el 10 de junio de 1990 y que en la liquidación final de prestaciones sociales no se le tuvo en cuenta ".. el aludido quinquenio en un 100%, sino en la sesentava parte " y en una quinta parte para efectos jubilatorios.

También en la liquidación se descontaron 41 días, sin mandamiento judicial, orden legal ni autorización del demandante. POSICION DEL BANCO DEMANDADO: La entidad se opuso a lo pretendido, pues sostuvo que canceló todas las acreencias laborales en su debido tiempo y teniendo siempre en cuenta lo dispuesto en las normas legales al respecto, particularmente en lo que hace al quinquenio.

Expuso que descontó al accionante los días señalados en la demanda debido a que corresponden a un período no laborado por participación en un cese de actividades que fue declarado ilegal por el Ministerio del Trabajo. FALLOS DE INSTANCIA: En audiencia de juzgamiento celebrada el 30 de noviembre de 1993, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada.

En la segunda instancia para resolver la alzada propuesta por la parte actora, el Tribunal Superior, mediante el fallo que es objeto del recurso de casación revocó la decisión de la primera instancia, accedió a los reclamos de salario, reajuste de los conceptos de cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones y jubilación e impuso la indemnización moratoria.

EL RECURSO DE CASACION: Se persigue con el recurso la casación parcial de la sentencia en cuanto revocó la decisión absolutoria de la a-quo y en su lugar emitió las referidas condenas para que en sede de instancia se confirme el fallo de primer grado. En subsidio solicita la casación de la condena por indemnización moratoria para que en función de instancia se confirme la absolución de primer grado por dicho concepto.

Con este objetivo se formulan dos cargos, el primero de ellos por la vía indirecta atribuyendo errores de hecho al fallador y aparece enunciado así: "Se acusa la sentencia materia de este recurso de violar por vía indirecta y, por aplicación indebida, las siguientes disposiciones sustanciales: Ley 6o. de 1945: Artículo 1, 2, 17 y 46, Decreto 2127 de 1945: Artículos: 1, 2, 3, 19, 26, 30, 33, 44, 45 y 46.

Decreto 3135 de 1968: Artículos 27. Decreto 1848 de 1969: Artículos 68 y 73. Ley 65 de 1946: Artículos 1, 2, y 3. Decreto 1160 de 1947: Artículo 6. Decreto 3118 de 1968: artículos 22, 23, 29, y 33. Decreto 1600 de 1945: Artículo 11. Decreto 2567 de 1946: Artículos 1 y 3. Ley 41 de 1975: Artículo 3. Ley 171 de 1961: Artículo 5. Ley 4 de 1966: Artículos 1 y 5.

Ley 33 de 1985: Artículo 1. Ley 71 de 1968: Artículo 1. Decreto 797 de 1949: Artículo 1. Código Sustantivo del Trabajo: Artículos 3, 19, 104 y 467 (folios 7 y 8 cuaderno de casación)". En suma el recurrente acusa al sentenciador de haber atribuido equivocadamente al quinquenio que percibió el demandante un carácter salarial que a juicio de aquel no tiene.

También de haber estimado con error que el Banco descontó salarios en la liquidación prestacional del demandante, siendo que únicamente dedujo 41 días no laborados por éste para efectos del tiempo de servicios a colacionar para la liquidación de la cesantía. Por último critica que el Tribunal haya desconocido la buena fe de la entidad, a propósito de imponer la indemnizacion moratoria.

Aduce el censor que el ad-quem incurrió en los yerros aludidos en cuanto apreció erróneamente los elementos de juicio que se estudiarán al resolver el cargo. LA REPLICA: El opositor en primer término efectúa una invocación a los criterios contenidos en la Constitución Nacional, particularmente en su artículo 1 que otorgó al trabajado el carácter de principio informador del estado social de derecho.

Seguidamente objeta por error de técnica a la censura por " haberse abstenido el recurrente de acusar la contestación de la demanda (folios 25 a 27) como prueba mal apreciada, no obstante que fue expresamente resaltada por el ad-quem en el acápite de la relación laboral ". Critica también que no se hayan incluido en la proposición jurídica del cargo las normas relativas a la prohibición al empleador de retener sumas al trabajador de sus salarios y prestaciones y como última observación formal anota que la falta de apreciación de la convención colectiva denunciada por el censor debió ser atacada como error de derecho.

Con relación al tema de fondo, la réplica defiende las conclusiones censuradas del ad-quem. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: I. ACERCA DE LAS OBJECIONES FORMALES AL CARGO: Estima la Sala suficiente la proposición jurídica en el cargo pues en ella aparecen mencionadas las disposiciones que contemplan los derechos sustanciales en disputa y de conformidad con el artículo 51-1 del Dcto 2651 de 1991, cumplido tal requisito no es necesario integrar una proposición jurídica completa.

En lo atinente al tema probatorio, se observa que en el ataque se tienen por mal apreciadas las pruebas en las que se fundó el Tribunal para llegar a concluir lo que se censura, de modo que en este aspecto el cargo es suficiente, y en lo tocante a la convención colectiva, se observa que el censor no critica propiamente que el Tribunal haya ignorado la convención colectiva en tanto prueba solemne, sino que critica la falta de apreciación de una de sus cláusulas, lo cual es perfectamente admisible desde el enfoque del error de hecho.

II. SOBRE LOS ASPECTOS DE FONDO: a) Salarios deducidos en la liquidación: De la liquidación de prestaciones sociales, cuya copia figura a folios 9 y 10 del informativo, el Tribunal desprendió un descuento ilegal de salarios al actor en cuantía de $15.770,80, de ahí que haya emitido condena por este concepto. Empero, basta examinar el aludido documento para comprender que en él no consta que se haya efectuado deducción salarial alguna, pues los $15.770,80 que figuran descontados de la cesantía no se refieren a salarios sino a la cifra resultante de sustraer, para efectos de la liquidación de la cesantía, de los 8480 días que transcurrieron desde la iniciación hasta la terminación del nexo laboral entre las partes, 41 días no laborados por el trabajador.

En otros términos, primero se estableció la cesantía tomando en cuenta 8480 días que duró el nexo laboral y luego se efectuó igual operación pero restando 41 días no trabajados y esta última operación arrojó un resultado inferior en $15.770,80. De otra parte, según lo que pudo constatar la juez en inspección judicial (ver, folio 120), los 41 días venían descontándose sin reclamo del trabajador a propósito de pagos parciales de cesantía y no puede menos que colegirse que el promotor del litigio siempre consintió el descuento.

El Tribunal incurrió entonces en yerros manifiestos e indiscutibles en la apreciación probatoria, los cuales lo condujeron a emitir una condena por salarios ilegalmente deducidos, que a todas luces no correspondía y por tanto se impone su anulación. b) El quinquenio como factor salarial: El Tribunal estimó que el quinquenio percibido por el trabajador al terminar el contrato de trabajo, en cuantía de $142.883,52 debía computarse como factor salarial, fundado en la liquidación de prestaciones sociales.

Dijo al respecto: " De la liquidación de prestaciones sociales realizada por la demandada, se colige que ésta considera que dicho quinquenio si constituye salario, pues no puede haber conclusión diferente ya que en dicha liquidación se incluyó como factor salarial un porcentaje de ese quinquenio, aunque no en la proporción que corresponde legalmente " A este propósito observa la Sala que la conclusión transcrita es ostensiblemente contraria a lo que indica el documento de liquidación prestacional actuante a folios 9, 10, 53 y 54 del informativo, pues lo que figura allí es que se cancelaron al trabajador $142.883,52 a título de quinquenio proporcional y como consecuencia de la culminación del nexo laboral, pero éste no aparece conformando los elementos constitutivos de la remuneración, a saber, el sueldo, el auxilio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y antigüedad, para un total de $138.475,40.

Entonces, aparece que el fallador incurrió en un ostensible yerro fáctico que se corrobora al observar que como lo expuso la Corte en anterior decisión: " el beneficio dinerario en favor de los trabajadores a que se refiere el artículo 93 del mencionado reglamento de trabajo de la empleadora fue previsto como una gratificación excepcional y esporádica como lo explica su reconocimiento por cada 5 años de servicios que aquellos presten al Banco, pues esto es lo que se deduce sin dificultad de la disposición citada, cuyo texto es el siguiente:

ARTICULO 93: Todo trabajador del Banco, por cada cinco años de servicio en este, recibirá una gratificación así: por los primeros cinco años, igual al valor del promedio del sueldo mensual que haya devengado; por los segundos cinco años, el ciento cuarenta por ciento (140%) del último sueldo devengado; a los quince años el ciento cincuenta y cinco por ciento (155%); a los veinte años el cientos setenta por ciento (170%); y así sucesivamente adicionará un quince por ciento (15%) acumulativo por cada cinco años de servicios.

"Pues bien, uno de los elementos que determina esencialmente el carácter de pagos constitutivos de salario, tanto en el sector de los trabajadores oficiales como de los trabajadores particulares es la habitualidad en ellos, y esa es la razón para que no se puedan considerar para tal efecto aquellos que solamente son ocasionales, excepcionales o esporádicos como los pagos quinquenales (inciso primero del parágrafo 1o. del artículo 6o. del Decreto 1160 de 1947, artículos 127 y 128 del C. S. del T)".

"La habitualidad de las primas, sobresueldos y bonificaciones constitutivos de salario en los dos regímenes referidos, en principio se identifica con aquellos reconocimientos que se hacen a los trabajadores por lo menos una vez al año. En efecto, se entiende que para la liquidación del auxilio de cesantías y de la pensión de jubilación en ambos ordenamientos se toma en cuenta el promedio de todos los factores que recibe el trabajador por los servicios prestados durante el último año de la relación laboral, por ser lo que se desprende razonablemente de los artículos 6o. del decreto 1160 de 1947, 73 del Decreto 1848 de 1969, 253 y 260 del C.S. del T." De otra parte, la circunstancia de que el Banco haya tomado en cuenta por liberalidad o por atención a un criterio jurisprudencial la suma de $7.793,03, que corresponde al promedio mensual anual de la quinta parte del quinquenio cancelado al demandante en el último año de la relación laboral para liquidar sus prestaciones sociales no puede dar lugar a concluir que dicha gratificación debe considerarse como salario según lo ha expresado repetidamente esta Sala al estudiar asuntos similares al que se examina, en las sentencias de fechas: 24 de abril de 1985, 8 de mayo de 1985, 16 de mayo de 1985 y 20 de junio de 1985.

(Sentencia de 16 de septiembre de 1993 rad. 5735 Magistrado Ponente Manuel Enrique Daza Alvarez). En conclusión, dado que para el presente caso el quinquenio no puede ser considerado como factor salarial, corresponde anular el fallo impugnado en cuanto impuso reajustes sobre lo reconocido por el Banco, en lo que respecta a los conceptos de cesantía, intereses a la cesantía y jubilación e igualmente en cuanto emitió condena a título de indemnización moratoria por la falta de pago de dichos ajustes.

III) EL CARGO, LAS CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Y LAS COSTAS: Conforme se vio el cargo es prospero y su viabilidad conduce a la casación de la sentencia impugnada, en cuanto implicó condenas a la entidad accionada por los conceptos de salarios indebidamente descontados, reliquidación de cesantía, reliquidación de intereses a la cesantía, reliquidación de jubilación e indemnización moratoria.

En sede de instancia son suficientes las razones expuestas para revocar el fallo de primer grado en cuanto impuso condenas por los mismos conceptos aunque en diferente cuantía y, en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Dada su prosperidad no hay lugar a costas en el recurso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del C.P.C, las costas de ambas instancias correrán a cargo de la parte actora.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran�do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA el fallo impugnado en cuanto implicó condenas a la entidad accionada por los conceptos de salarios indebidamente descontados, reliquidación de cesantía, reliquidación de intereses a la cesantía, reliquidación de jubilación e indemnización moratoria.

En sede de instancia se REVOCA el fallo de primer grado en cuanto impuso condenas por los mismos conceptos aunque en diferente cuantía y, en su lugar, ABSUELVE a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. COSTAS de las instancias a cargo de la parte actora. Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria. � � EXP No. 7140 �PÁGINA \* ARÁBIGO�13�