CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL -Sección Primera- Radicación No. 7119 Acta No. 23 Magistrado Ponente: FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C, Julio veintiuno (21) de mil novecientos noventa y cinco (1995). La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de CESAR AUGUSTO FIGUEROA MOLANO contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 26 de Mayo de 1994, en el juicio promovido por el demandante contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA".

LA DEMANDA INICIAL: Informa que el actor laboró para la sociedad accionada del 6 de Agosto de 1958 al 23 de Octubre de 1989, fecha esta última en que la empresa le reconoció la pensión de jubilación, la cual dejó de pagar una vez que el Seguro Social le concedió la de vejez, reconocimiento que condujo a que la demandada le desconociera el derecho a usar los tiquetes aéreos en sus rutas.

Sostiene que para el primero de Abril de 1992, cuando la empleadora le suspendió el pago de la pensión de jubilación que le venía cancelando en la cantidad de $370.573,00 se presentó una diferencia de $234.495,00 mensuales entre aquella suma y la que le concedió el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de $136.078.00 en calidad de pensión de vejez.

Con fundamento en los hechos relacionados solicita que se hagan, entre otras, las siguientes declaraciones y condenas: "3o- Se declare que entre la pensión de jubilación que le venía reconociendo y pagando AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A "AVIANCA" a mi mandante señor CESAR AUGUSTO FIGUEROA MOLANO que era hasta Abril 1o de 1992 de $370.573.00 y la que a partir de esta fecha viene reconociendo el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que a Diciembre de 1992 era de $136.078.00, se presenta una diferencia de $234.495.00 mensuales.

"4o- Se declare que la diferencia a que se refiere el punto anterior, se la debe reconocer y pagar a mi mandante señor CESAR AUGUSTO FIGUEROA MOLANO la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A "AVIANCA", con los incrementos que el gobierno decrete, según Acuerdo No. 049 de 1990 del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, aprobado por el Decreto No. 0758 de 1990 (abril 11) a partir de Abril 1o de 1992." "5o- Se declare que AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A "AVIANCA" le debe reconocer y pagar la indexación a mi mandante señor CESAR AUGUSTO FIGUEROA MOLANO según certificado del Banco de la República, desde el 1o Abril de 1992, hasta el momento en que AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A "AVIANCA" inicie el pago de la pensión de jubilación vitalicia".

"6o- Se declare que AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A "AVIANCA" LE DEBE RECONOCER EL BENEFICIO DE LOS TIQUETES AEREOS según convención Colectiva de trabajo firmada entre el Sindicato de Trabajadores de "AVIANCA", SINTRAVA Y AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A "AVIANCA". POSICION DE LA PARTE DEMANDADA: En su respuesta a los hechos relacionados por la parte actora la empleadora admitió la existencia de la relación laboral expuesta, aceptó que el Seguro le reconoció al extrabajador la pensión de vejez, pero sin que arrojara ninguna diferencia en su contra y negó la veracidad de las restantes afirmaciones de la demanda.

En el mismo escrito propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa en las obligaciones reclamadas y la de inexistencia del derecho que el accionante reclama. DECISIONES DE INSTANCIA: En primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, en audiencia de juzgamiento celebrada el 27 de Octubre de 1993, absolvió a la sociedad de todas las pretensiones del actor.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá al decidir la apelación interpuesta contra la anterior decisión, en sentencia del 26 de mayo de 1994, la confirmó íntegramente. EL RECURSO DE CASACION: Interpuesto por la parte demandante plantea el alcance de la impugnación en los siguientes términos: "Se pretende que la H. Corte, Sala Laboral, case totalmente, la sentencia acusada y, en sede de instancia, revoque en su totalidad el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Laboral, del día 26 de mayo de 1994, que confirmó en todas sus partes la sentencia apelada, dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Santafé de Bogotá, del 27 de Octubre de 1993.

En su lugar condene a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA AVIANCA S.A a pagar al demandante CESAR AUGUSTO FIGUEROA MOLANO, la diferencia resultante entre el monto de la pensión convencional de jubilación pagada por ella y el monto de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, por ser la primera de mayor valor que la segunda, a partir del día 1 de Abril de 1992." "Diferencia que, para el día primero de Abril de 1992, era de $234,495.00 mensuales, con los incrementos legales año por año".

"También se condene a la demandada al pago de la indexación y las costas del proceso". Para alcanzar su propósito el recurrente formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales serán estudiados en el orden de su presentación, atendiendo al escrito de oposición presentado por el apoderado de la sociedad demandada. PRIMER CARGO: Acusa la violación indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos 3, 4, 13, 19, 21, 43, 55, 259 a 276, 467, 468, 469, 476, 477, 478, 79 del C. S. del T; 37 y 38 del Decreto ley 2351 de 1965; 1 al 12 de la Ley 4a. de 1976; 1 al 25 de la Ley 33 de 1985;

Ley 62 de 1985; 1 al 123 de la Ley 71 de 1988; 1 al 30 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 76 de la Ley 90 de 1946; 1 al 60 del Acuerdo 224 de 1996 y otras disposiciones que cita en el cargo. Señala la censura que la violación de las normas citadas se debió a los siguientes errores manifiestos de hecho que atribuye al Tribunal. "a.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, CESAR AUGUSTO FIGUEROA MOLANO, tiene derecho a la pensión compartida entre AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA AVIANCA S.A. y el Instituto de Seguros Sociales.

"b.- No dar por demostrado, estándolo, que AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA AVIANCA S.A. debe pagar al actor la diferencia, $234.495 mensuales, entre el valor de la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, $136.078.00 mensuales, y el de la que aquella venía cancelando, $370.573.00". "c.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión consagrada en el artículo 150 de la Convención Colectiva expresamente estableció que no sería compartida con la del Instituto de Seguros Sociales.

"d.- No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA AVIANCA S.A, suspendió unilateralmente la pensión convencional del actor a partir del día 1 de abril de 1992. "e.- Dar por demostrado, sin estarlo que a partir de la fecha en que el actor cumpliera 60 años de edad, AVIANCA quedaría completamente exonerada de la obligación pensional convencional." Explica la censura que los errores del fallo impugnado consistieron en admitir que una pensión convencional puede ser unilateralmente suspendida por el empleador, como lo hizo la sociedad demandada, a través de los escritos de folios 10 y 47, y al afirmar el sentenciador que la cláusula 150 de la Convención Colectiva de la empleadora establece que "Esta pensión la asumirá el Seguro Social y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación" (las comillas son del recurrente).

Insiste en que la equivocación de AVIANCA radicó en considerar que la pensión otorgada al actor tenía un carácter de prestación voluntaria, que podía conceder y quitar unilateralmente en cualquier momento, siendo que se trata de una obligación convencional. Señala que el Tribunal se equivocó al entender que la pensión convencional no fue reconocida con el carácter de vitalicia por parte de la empresa AVIANCA, y al considerar que dicha prestación sólo subsistía hasta cuando el actor cumpliera 60 años, quedando en ese momento únicamente por cuenta del Seguro Social.

Recava en relación con éste punto que es ineficaz la declaración de la empleadora hecha por escrito, según folios 10 y 47, al desmejorar la situación del trabajador con relación a lo dispuesto en la Convención Colectiva acerca de la pensión extralegal discutida. LA REPLICA: Advierte en primer lugar que ninguna de las normas citadas fue indebidamente aplicada en este caso, que la proposición jurídica del cargo no tiene la claridad y simpleza necesarias, además que el recurrente confunde la aplicación de las normas en el tiempo.

Indica que la pensión convencional en litigio tuvo su origen durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, a través del cual el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte; señala a renglón seguido la manera como dicho reglamente reguló el régimen de transición del sistema del C.S.T a la normatividad del Seguro. Sostiene que la pensión del trabajador está a cargo únicamente del ISS dado que éste no contaba con 10 años de servicios al primero de enero de 1967, cuando el ISS asumió los riesgos, puesto que ingresó al servicio de AVIANCA el 6 de agosto de 1958.

Argumenta igualmente que si la cláusula convencional remite expresamente a la aplicación del Acuerdo 224 de 1966 es claro que la pensión no es vitalicia, ni compartida, sino en la medida en que se den los requisitos previstos en las normas de los reglamentos del Seguro, es decir que la convención solamente se aplica a los trabajadores que el primero de enero de 1967 tenían más de 10 años y menos de 20.

SE CONSIDERA: ASPECTOS FORMALES DEL CARGO: Observa la Sala que las normas que cita la acusación son suficientes para que se pueda estudiar el cargo dado que se mencionan las disposiciones referentes a la incorporación de las convenciones colectivas de trabajo a los contratos individuales que se encuentran vigentes, además de varios preceptos sustantivos del orden nacional relativos a las pensiones de jubilación y de vejez que son materia de controversia, denunciados todos estos concretamente en el concepto de aplicación indebida, pues es el único que tiene cabida en la vía indirecta por donde viene orientada la censura.

Se cumple entonces lo dispuesto por el Decreto 2651 de 1991 referente a la obligación que tiene el recurrente de citar por lo menos una de las normas sustanciales relativas al derecho discutido. Se advierte en cambio cierta impropiedad en la forma como está planteado el alcance de la impugnación ya que se solicita que una vez se case totalmente la sentencia, en sede de instancia se revoque la decisión del Tribunal que confirmó en todas sus partes la del a quo, para que en su lugar condene a la demandada por la diferencia resultante entre el monto de la pensión convencional de jubilación pagada por ella y el de la de vejez reconocida por el ISS que es de menor valor, la indexación y las costas del proceso.

Sin embargo, esta deficiencia se estima intrascendente, pues sin dificultad hay lugar a entender que el recurrente en realidad persigue que se case la decisión recurrida en cuanto confirmó íntegramente el fallo de primer grado, para que en sede de instancia éste sea revocado en la medida en que absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones del actor y en su lugar se impongan las condenas que precisa dicho petitum.

CONCLUSIONES DEL TRIBUNAL: En la decisión acusada se estableció que el actor no tenía derecho al mayor valor pensional reclamado, a cargo de la sociedad demandada, en razón a que, según el ad-quem, dicha empresa reconoció al extrabajador una pensión convencional cuya vigencia quedó supeditada a la fecha en que éste cumpliera la edad de 60 años, requerida para que la seguridad social asumiera ese riesgo y que por tanto esa prestación no fue concedida de manera vitalicia (Fls. 197 y 198 del C. de Inst.).

Igualmente encontró el sentenciador de segundo grado que el texto de la cláusula 150 de la Convención Colectiva de Trabajo es preciso al consagrar el beneficio convencional referido "sin tener en cuenta la edad de ley y con la obligación patronal de continuar cotizando al seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de invalidez, vejez y muerte del I.S.S." - las subrayas son de la Corte- (Fl. 198 del C. de Inst).

LA NORMA CONVENCIONAL CONTROVERTIDA: El texto del artículo 150 de la Convención Colectiva de la empresa que regula la pensión de jubilación extralegal reconocida inicialmente al trabajador dice lo siguiente: "CLAUSULA CIENTO CINCUENTA" "La Empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente Convención treinta (30) años de servicios, contínuos o discontínuos sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la Ley." "En estos casos la Empresa continuará cotizando el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales." "Quienes hayan cumplido tales requisitos bajo las Convenciones anteriores conservarán obviamente sus derechos." ANALISIS PROBATORIO: Examinada la disposición convencional transcrita, observa la Sala que la pensión de jubilación a que ella se refiere no fue limitada al cumplimiento de la edad de sesenta años por parte del trabajador, sino que impone al empleador continuar cotizando para la contingencia de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte.

Vale decir que " en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono " En consecuencia demuestra la acusación que el sentenciador ad-quem se equivocó al dar por demostrado que a partir de la fecha en que el actor cumpliera 60 años de edad, la empresa quedaría absolutamente exonerada de la pensión. Ahora bien, la manifestación hecha por la empresa en la comunicación a través de la cual reconoció al trabajador la pensión de jubilación respecto a que "a partir del 28 de diciembre de 1990 fecha en la cual usted cumple 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación." no produce ningún efecto jurídico, puesto que unilateralmente el empleador no puede modificar en todo o en parte la Convención Colectiva de trabajo con el pretexto de darle una interpretación para su aplicación, menos aún en casos como el que se examina, pues la norma es de una claridad meridiana.

La sola circunstancia de la notoria desproporción que se presentó entre la pensión que le venía pagando la demandada al trabajador por la suma de $370.573.44 y la que le reconoció el I.S.S. de $163.078.00, corroboran que el referido entendimiento que el sentenciador dio a la disposición convencional es equivocado. Por otra parte, es claro que la cláusula 150 analizada no se refiere a los trabajadores que el 1o de enero de 1967 tuviesen más de 10 años de servicios para la empresa, pues en ella no se exige al trabajador que pretenda su aplicación el cumplimiento de esa condición, además que en ella se alude a todos los trabajadores, sin ninguna distinción. A más de lo dicho, por disposición del artículo 5o del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, los empleadores que concedan a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, deberán continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para reconocer la pensión de vejez, momento en que el Seguro procederá a sufragar dicha pensión, siendo de cuenta del patrono el mayor valor, en caso de que se presente, entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo cancelada por el empleador; norma que estaba vigente cuando se firmó la convención colectiva de trabajo de la empresa y a la fecha en que le fue concedida al trabajador la pensión de jubilación. Igualmente acredita la acusación que el Tribunal se equivocó al determinar que en la demanda inicial no pidió el actor ninguna pretensión, pues basta observar el capítulo de dicha pieza procesal denominado declaraciones y condenas, visible a folios 2 y 3 del cuaderno de instancia, para concluir que conjuntamente con la declaración solicitada el apoderado del demandante pidió la condena respectiva.

En consecuencia, el cargo prospera, por lo que se casará la sentencia acusada, siendo entonces innecesario el estudio del cargo restante. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA: De conformidad con lo definido en sede de casación, con arreglo a la cláusula 150 de la convención colectiva celebrada entre AVIANCA y el Sindicato de sus trabajadores, en concordancia con los artículos 60 del Acuerdo ISS 224 de 1966 y 5o del Acuerdo ISS 029 de 1985, le asiste al señor Figueroa Molano el derecho a que la Compañía AVIANCA le cancele el mayor valor entre la pensión otorgada por el ISS y la que venía siendo pagada por la citada sociedad, esta era de $370.573,44 hasta el 30 de Abril de 1992 y a partir de esta fecha el ISS otorgó $136.078,00 (ver, fols 13 y 62), de suerte que la accionada deberá cancelar desde el 1o de mayo de 1992 $234.495,44 mensuales a título de pensión compartida, con los aumentos legales correspondientes, así como con los demás derechos propios de la situación de pensionado, bien sea legales o convencionales.

No procede el reconocimiento de indexación, pues no figura la prueba idónea que permita aplicar la corrección monetaria, ni aparece que el interesado haya cumplido lo previsto por el artículo 83 del C.P.L. Se REVOCARA, por tanto, el fallo absolutorio de primer grado y en su lugar se condenará a la accionada en los términos anteriormente definidos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia impugnada en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado. En sede de instancia se REVOCA este fallo para en su lugar condenar a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA", a cancelar al actor, desde el 1o de Mayo de 1992, $234.495,44 mensuales a título de pensión compartida con los aumentos de ley y los derechos y prerrogativas legales o convencionales propios de la situación de jubilado.

Sin costas en el recurso, habida consideración que no se causaron por haber prosperado la censura. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ S A L V A M E N T O D E V O T OPRIVATE RADICACION Nº 7.119 Respetuosamente me aparto de la decisión ma​yo​​ritaria en razón a que considero que la demanda es insu​fi​ciente por adolecer el petitum de insuperables fallas téc​nicas. En efecto: El alcance de la impugnación presenta la im​propiedad consistente en pedir: " que se case totalmente, la sentencia acusada y, en sede de instancia, se revoque en su totalidad el fallo del Tribunal Superior del Distrito Ju​​dicial de Santa Fe de Bogotá, D. C., Sala Laboral ", rei​teración que hace a folio 17 del cuaderno de la Corte.

Lo procedente, sería que la Corte examinara si hubo violación de la ley sustancial por los motivos acu​sados y si la encuentra infringida, la case para luego en función de instancia hacer los pronunciamientos correspon​dientes frente a la sentencia proferida por el a-quo; mas no como lo pretende el recurrente: la casación y revocato​ria de la sentencia materia del recurso extraordinario, plan​teamiento que compromete seriamente la técnica exigida para el recurso extraordinario, dado que a la Corte no le es permitido ampliarlo o proveer oficiosamente.

Esta Sala es cuidadosa de mantener la ten​den​cia a la interpretación a la demanda de casación y desde luego del petitum o alcance de la impugnación el cual, plan​teado en el epígrafe correspondiente podía dar lugar a entender que el impugnante al solicitar se fulminaran las condenas impetradas en la demanda inicial, en el fondo es​tuviese pidiendo que en sede de instancia se revocara la sentencia de primer grado.

Empero de la atenta lectura de lo expuesto en el desarrollo del primer cargo no deja la menor duda de lo que se pretende es la casación de la sen​tencia del Tribunal y su correspondiente revocatoria, lo cual choca de manera frontal con la técnica del recurso de casación. Conviene, de todas maneras dejar registrado lo que al respecto dijo el recurrente en el desarrollo del cargo: " por tal razón solicito comedidamente a los H. Ma​gistrados, que en sede de instancia, revoque en su tota​lidad el fallo del Tribunal, y en su lugar condene a " (folio 17 Cuad.

Corte). En estas condiciones aprecio que no ha de​bido estudiarse el fondo del asunto y desestimarse la de​man​da. En los términos anteriores dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. RAMON ZUÑIGA VALVERDE JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria.