�PRIVADO �� CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL -Sección Primera- Radicación 7100 Acta No. 9 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C., Marzo veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y cinco (1995). El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá conoció del proceso ordinario laboral de doble instancia que mediante apoderado judicial inició el señor ALEJANDRO PINILLA HERRERA contra la sociedad BAVARIA S.A. para que fuera condenada a continuar pagándole la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 31 de enero de 1989, con el pago de los reajustes en la forma dispuesta por la Ley 71 de 1988 y las mesadas adicionales de diciembre.

Igualmente reclama la indemnización por el no pago oportuno de la pensión de jubilación, así como el reconocimiento y pago de los demás derechos consecuenciales emanados de la condición de pensionado y el reajuste o pago de la indexación monetaria conforme a los índices de precios al consumidor.

ANTECEDENTES: Según los hechos de la demanda el actor estuvo vinculado laboralmente con BAVARIA S.A. quien le reconoció en forma voluntaria o graciosa la pensión de jubilación a partir del 1º de abril de 1977, fecha en la que contaba con 26 años, 10 meses y 23 días de servicios y una edad de 48 años. Que la pensión referida la suspendió la empresa desde el primero de enero de 1989 a raíz de que el Instituto de los Seguros Sociales le concedió la pensión de vejez.

Igualmente refiere el demandante que el Instituto de los Seguros Sociales conceptuó que la pensión otorgada por la empresa no tiene el carácter de compartida con la pensión de vejez que reconoce el I.S.S. POSICION DE LA PARTE DEMANDADA La empresa negó que la pensión fuera voluntaria y sostuvo que a partir del 1º de abril de 1977 comenzó a cubrirle al extrabajador la pensión de jubilación hasta tanto el Seguro Social asumiera el riesgo, siendo de cuenta de la sociedad el mayor valor si lo hubiese; situación esta última que tuvo ocurrencia con fecha 20 de diciembre de 1988 cuando el I.S.S. le concedió la pensión de vejez.

DECISIONES DE INSTANCIA El juzgado del conocimiento en audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 3 de junio de 1993, condenó a la sociedad demandada a pagar la pensión de jubilación desde el 31 de diciembre de 1989, junto con las mesadas de diciembre, y dispuso que debían efectuarse los reajuste de la Ley 71 de 1988. Absolvió a la accionada de las restantes pretensiones.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá que conoció de las apelaciones interpuestas por las partes contra la decisión mencionada la revocó y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor. RECURSO DE CASACION El recurrente pretende la anulación parcial de la sentencia de segundo grado, en cuanto absolvió a la demandada de la pensión de jubilación, para que en sede de instancia confirme la del a quo que fulminó dicho reconocimiento, adicionándola en lo que corresponde a la indexación de esas condenas.

PRIMER CARGO Acusa la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 259 del C.S. del T. y 60 del acuerdo 224 de 1966 expedido por el I.S.S., aprobado por el artículo primero del Decreto 3041 del mismo año, en relación con otras disposiciones que individualiza en la proposición jurídica del cargo. Lo anterior como consecuencia de haber incurrido el Tribunal en el siguiente error manifiesto de hecho: " No dar por establecido, siendo cierto, que el no haber cotizado la sociedad demandada, existiendo esa obligación legal, al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre la fecha en que el demandante fue pensionado de manera extralegal o voluntaria y la de reconocimiento por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de vejez, mal podía BAVARIA S.A. compartir dicha pensión pues su obligación no fue subrogada por el I.S.S., ya que si su intención fue la de hacerlo debió haber cotizado para que el Instituto la sustituyera.

" En otros términos, al no haber cotizado BAVARIA S.A., al Instituto de Seguros Sociales, no podía beneficiarse de las cotizaciones que como trabajador activo y con otro patrono había efectuado el demandante, para entenderse subrogada en el riesgo o prestación pensional correspondiente.". Sostiene la acusación que si la intención de la empresa fue la de compartir la pensión de jubilación que le reconoció al trabajador era su deber conforme al artículo 60 de acuerdo 224 de 1966 el de continuar cotizando al Instituto de Los Seguros Sociales, hasta cuando el señor ALEJANDRO PINILLA HERRERA cumpliera con los requisitos mínimos para otorgarle la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro entraría a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta de la empresa el mayor valor si lo hubiere entre la que ella venía reconociendo al actor y la que le fue otorgada a éste por el mencionado Instituto.

Agrega a lo anterior que la obligación de Bavaria de continuar cotizando al Seguro Social no quedó sustituida por el hecho de que otra sociedad aportó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues considera que en este sentido es muy clara la disposición mencionada. En cuanto al yerro fáctico que atribuye al Tribunal indica que la omisión o el incumplimiento de la sociedad demandada de seguir cotizando al Seguro lo demuestra la confesión del representante legal de la empresa quien al responder la décima quinta pregunta del interrogatorio de parte, formulada así: " Diga como es cierto si o no, que Bavaria no cotizó al I.S.S. para el riesgo de I.V.M. a partir de 1977 y respecto del señor PINILLA H.", respondió de la siguiente manera: "Si es cierto, pero BAVARIA S.A. ha manifestado al I.S.S. que mediante nota débito en (sic) dicha entidad debe cobrar los citados aportes".

Situación que agrega la confirma la certificación mediante la cual dio respuesta la empleadora al segundo punto de los concretados por la parte actora para la inspección judicial, que obran a folios 66 a 68 y 82 a 83 del cuaderno de instancia. El recurrente señala un argumento más, referente a que las pensiones voluntaria o extralegales sólo tuvieron el carácter de compartidas hasta el año de 1985, cuando lo estableció el acuerdo 029 de ese año. Razón ésta que afirma fue la consignada por el Seguro Social en la comunicación visible a folio 55 del cuaderno de instancia. OPOSICION AL CARGO A más de otras deficiencias técnicas, la réplica señala que el cargo no indica un yerro fáctico, pues estima que saber si una pensión legal o meramente voluntaria, es compatible o no y si alguien ha sido subrogado o no por otro en el cumplimiento de una obligación son temas de índole jurídico y no fáctico.

SE CONSIDERA: I) SOBRE LAS OBJECIONES FORMALES DEL OPOSITOR: Es cierto lo que señala el opositor en cuanto a que al describir el yerro fáctico objeto de su denuncia, el recurrente tiende a hacerlo desde un enfoque netamente jurídico y como un alegato de instancia, vale decir esgrimiendo argumentos en favor de su postura, sin confrontar la providencia censurada.

Con todo, esta falencia no conduce al rechazo del cargo pues su examen contextual permite colegir que lo que se acusa como error de hecho es que el Tribunal no haya dado por establecido que BAVARIA incumplió el requisito de cotizar al ISS, a fin de que con arreglo a los reglamentos de la entidad de seguridad social, ésta asumiera el pago de la jubilación que la empresa venía cancelando al demandante.

Para demostrar el error, figuran en el cargo varias pruebas que se tienen por preteridas o por mal apreciadas por el fallador. De otra parte, en lo que hace a la proposición jurídica, si bien resulta excesiva en la enumeración de disposiciones, reúne el requisito precisado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991. II. CONFRONTACION DE LAS CONCLUSIONES DEL FALLADOR: El Tribunal en suma concluyó que la pensión de vejez reconocida por el ISS es incompatible con la jubilación que venía cancelando la demandada o que aquél derecho reemplazó a éste, pero bajo ningún aspecto tomó en consideración si Bavaria había cotizado o no al ISS a fin de contribuir al cubrimiento por esta entidad, del riesgo de vejez relativo al accionante luego de haberle otorgado la jubilación, pese a que en el proceso aparece acreditado que no lo hizo.

En efecto, el representante de la accionada al absolver la decimaquinta pregunta que le fue formulada (ver, folio 31), reconoció que Bavaria no cotizó al ISS para el riesgo de vejez relativo al señor Pinilla Herrera, aunque tuvo la intención de hacerlo mediante el mecanismo de la nota debito pero el Seguro no lo admitió porque, hasta donde se desprende de los autos, asesores jurídicos del Instituto consideran que la jubilación concedida por Bavaria "no es compartida con el ISS" (ver, folio 55).

Ahora bien, este dato que fue ignorado por el ad-quem es trascendental para el caso de los autos y su omisión probatoria reviste el carácter de error protuberante del juzgador, dado que el accionante llevaba 16 años y fracción de servicios al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, de modo que con arreglo al art 60 del acuerdo 224 de 1966 y conforme lo aduce la misma empresa, el señor Pinilla tenía derecho a recibir la pensión del C.S.T por parte de Bavaria cuando cumpliera 55 años y el derecho efectivamente le fue reconocido.

Pero igualmente era imperativo que la compañía continuara cotizando respecto del riesgo de vejez del actor hasta que se cumplieran, como consecuencia de sus cotizaciones, los requisitos reglamentarios mínimos para que el ISS otorgara la pensión de vejez y Bavaria quedara sustituída total o parcialmente en su obligación jubilatoria. Resulta, entonces, que si bien el Seguro Social reconoció a Alejandro Pinilla la pensión de vejez, no lo hizo como consecuencia de las cotizaciones de Bavaria que como atrás se vio no fueron recibidas, sino por el hecho de que el señor Pinilla continuó laborando al servicio de otro empleador, de ahí que mal puede concluirse lo que dedujo al ad-quem en el sentido de que el ISS haya sustituido a la accionada en la jubilación del demandante que corría a cargo de esta.

Así las cosas, el cargo es próspero y conduce a la anulación de la sentencia impugnada, lo cual hace innecesario el estudio del segundo cargo. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA: Está comprobado en el proceso que el señor Alejandro Pinilla se retiró de Bavaria desde el 1 de abril de 1977 (ver, fols 73 y 74), luego de 26 años, 10 meses y 23 días de servicios y con 48 años de edad (ver, hecho 3 de la demanda, fol 3, admitido en la réplica, fol 15).

Se desprende también que desde el punto de vista legal al señor Pinilla le asistía el derecho a la pensión jubilatoria del Código Sustantivo a cargo de la empresa ya que cuando el Seguro asumió el riesgo de vejez en 1976, llevaba más de quince años de servicios. Pero también desde la óptica legal, en los términos del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, artículo 60 la compañia podía exonerarse de cancelar la jubilación en caso de que el Seguro Social asumiera la pensión de vejez del accionante, como consecuencia de las aportaciones de la empresa: en primer término las correspondientes al tiempo de servicios comprendido desde el 1 de enero de 1967 hasta el retiro del demandante y en segundo lugar las concernientes al período comprendido desde el momento en que el actor recibió la pensión legal al cumplir 55 años y hasta cuando reúna los requisitos del Seguro Social para adquirir la pensión de vejez.

Sin embargo, como no aparece en el proceso que Bavaria haya efectuado alguna cotización al ISS a cuenta del riesgo de vejez del promotor del litigio, es claro que la pensión de vejez que a este le fue reconocida en modo alguno tiene la virtud de sustituir la que venía pagando la accionada. De otro lado, aunque no lo precisan las partes, obran indicios en el plenario de que la jubilación que la compañía accionada venía pagando era de índole convencional, pues le fue concedida a los 48 años de edad y así lo indica una nota marginal del documento visible a folio 73, por lo que es dable suponer, a falta de la pertinente fuente normativa, que se trató de una pensión vitalicia. En cualquier caso se impone concluir que al demandante le asiste el derecho a seguir devengando la jubilación que le suspendió la accionada, de ahí que corresponda confirmar el fallo de primera instancia que ordena que se siga cancelando.

No procede pronunciarse sobre la indexación solicitada en el alcance de la impugnación, pues según lo que se desprende del memorial sustentatorio de la apelación formulada contra el fallo de la primera instancia por la parte actora, esta se conformó con la absolución expresamente impartida por el a-quo en este concepto. LAS COSTAS: De conformidad con el artículo 392 del C.P.C, no procede imponer costas en el recurso extraordinario.

Tampoco en la segunda instancia pues no resultaron prósperas las apelaciones de las partes. En mérito de los expuesto, la Corte suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia impugnada y en sede de instancia confirma en todas sus partes la decisión de primer grado.

Sin costas en la segunda instancia y en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria. � � EXP No.7100 �página \* arábico�1�