CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL - Sección Primera - Radicación N° 7054 Acta N° 2 Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C. Enero treinta y uno (31) de mil novecientos noventa y cinco (1995). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por RODOLFO ALBORNOZ contra la recurrente.

LA DEMANDA INICIAL: Reclamó el demandante salarios ilegalmente deducidos de la liquidación prestacional, reajustes de los siguientes derechos: vacaciones, prima de vacaciones, cesantía teniendo en cuenta los salarios descontados y el quinquenio como factor salarial, intereses a la cesantía y pensión jubilatoria; impetró también la indemnización moratoria y la indexación. Explica que laboró al servicio de la entidad accionada desde el 1 de septiembre de 1965 hasta el 30 de junio de 1991 y que en la liquidación final de prestaciones sociales no se le tuvo en cuenta "..el quinquenio en un 100%, sino en la sesentava parte.." y en una quinta parte para efectos jubilatorios.

También en la liquidación se descontaron 56 días, sin mandamiento judicial, orden legal ni autorización del demandante. LA POSICION DEL BANCO DEMANDANDO: La entidad se opuso a lo pretendido, pues sostuvo que canceló todas las acreencias laborales en su debido tiempo y teniendo siempre en cuenta lo dispuesto en las normas legales al respecto, particularmente en lo que hace al quinquenio.

Señaló que descontó al demandante los días señalados en la demanda debido a que corresponden a un período no laborado por participación en un cese de actividades que fue declarado ilegal por el Ministerio del Trabajo. LOS FALLOS EN LAS INSTANCIAS: En audiencia de juzgamiento celebrada el 30 de noviembre de 1993, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada.

En la segunda instancia para resolver la alzada propuesta por la parte actora, el Tribunal Superior, mediante el fallo que es objeto del recurso de casación revocó la decisión de la primera instancia, accedió a los reclamos de salario, reajuste de los conceptos de cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones y jubilación e impuso la indemnización moratoria.

EL RECURSO DE CASACION: Se persigue con el recurso la casación parcial de la sentencia en cuanto revocó la decisión absolutoria de la a-quo y en su lugar emitió las referidas condenas para que en sede de instancia se confirme el fallo de primer grado. En subsidio solicita la casación de la condena por indemnización moratoria para que en función de instancia se confirme la absolución de la primera instancia por dicho concepto.

Con este objetivo se formulan 2 cargos, el primero de los cuales se plantea por la vía indirecta atribuyendo errores de hecho al fallador y aparece enunciado así: "Acuso la sentencia impugnada por la vía Indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 1,2,11,12 y 17 de la Ley 6a. de 1945; 8 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 43,44,45,47,68 y 73 del Decreto 1848 de 1969; 1,2 y 3 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1946; 22,23,27,29 y 33 del Decreto 3118 de 1968; 11 del Decreto 1600 de 1945; 1 y 3 del Decreto 2567 de 1946; 3 de la Ley 41 de 1975; 5 de la Ley 171 de 1961; 4 de la Ley 4a. de 1966; 1 y 5 de la Ley 4a. de 1976; 1 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 71 de 1988; 1 del decreto 797 de 1949 y 19, 53, 104, 429, y 431 del C.S.T." (ver, folio 8 cuaderno de casación) En suma, el recurrente acusa al sentenciador de haber atribuido equivocadamente al quinquenio que percibió el actor un carácter salarial que a juicio de aquél no tiene.

También de haber estimado con error que el Banco descontó salarios en la liquidación prestacional del demandante, siendo que únicamente descontó 56 días no laborados por éste para efectos del tiempo de servicios a colacionar para la liquidación de la cesantía. Por último critica que el Tribunal haya desconocido la buena fe de la entidad, a propósito de imponer la indemnización moratoria.

Aduce el censor que el ad-quem incurrió en los yerros aludidos en cuanto apreció erróneamente los elementos de juicio que es estudiarán al resolver el cargo. LA REPLICA: El opositor en primer término efectúa una invocación a los criterios contenidos en la Constitución Nacional, particularmente en su artículo 1 que otorgó al trabajo el carácter de principio informador del estado social de derecho.

Seguidamente objeta la censura por proposición jurídica incompleta, primeramente en cuanto no se mencionaron las normas que proscriben el descuento de salarios y prestaciones del trabajador oficial y en forma subsidiaria aduce que según criterios del Consejo de Estado los servidores del Banco demandado deben considerarse como trabajadores particulares, de modo que como en la proposición jurídica no se citaron disposiciones del C.S.T, ésta resultaría absolutamente deficiente.

Con relación al tema de fondo, la réplica defiende las conclusiones censuradas. Así en cuanto al descuento salarial que halló el ad-quem en la liquidación entre otras cosas señala que " no merece reparo porque ante todo miró a la causa del descuento o deducción y al no encontrarla probada en autos (participación del actor en el cese de actividades) proclamó su manifiesta ilegalidad con fundamento en una simple y elemental relación de causalidad.

(Si no existe la causa, tampoco puede existir el efecto) ". Apoya también la consideración salarial que dio el actor al llamado quinquenio y explica en suma que ninguna de las pruebas del juicio desvirtúa tal carácter, máxime si no se aportó al proceso el reglamento de trabajo donde aparece contemplado el derecho convencional. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: I.Acerca de las objeciones formales al cargo: Estima la Sala suficiente la proposición jurídica en el cargo pues en ella aparecen mencionadas las disposiciones que contemplan los derechos sustanciales en disputa y de conformidad con el artículo 51-1 del Dcto 2651 de 1991, cumplido tal requisito no es necesario integrar una proposición jurídica completa.

En lo que se refiere a que el demandante se le deba aplicar el C.S.T, observa que el proceso se desarrolló bajo el supuesto no objetado de que el señor Albornoz fue un trabajador oficial sujeto al respectivo régimen. II.Sobre los aspectos de fondo: a) Salarios deducidos en la liquidación: De la liquidación de prestaciones sociales, cuyo copia figura al folio 10 del informativo, el Tribunal desprendió un descuento ilegal de salarios al actor en cuantía de $28.721,01, de ahí que haya emitido condena por este concepto.

Empero, basta examinar el aludido documento para comprender que en él no consta que se haya efectuado deducción salarial alguna, pues los $28.725,01 que figuran descontados de la cesantía no se refieren a salarios sino a la cifra resultante de sustraer, para efectos de la liquidación de la cesantía, de los 9.300 días que transcurrieron desde la iniciación hasta la terminación del nexo laboral entre las partes, 56 días no laborados por el trabajador.

En otros términos, primero se estableció la cesantía tomando en cuenta 9.300 días que duró el nexo laboral y luego se efectuó igual operación pero restando 56 días no trabajados, esto es, colacionando 9.244 días, y esta última operación arrojó un resultado inferior en $28.725,01. De otra parte, según lo que pudo constatar la juez en inspección judicial (ver, folio 67), los 56 días venían descontándose sin reclamo del trabajador a propósito de pagos parciales de cesantía cumplidos en 1978, 1981, 1985, 1986, 1989 y 1990 de ahí que no puede menos que colegirse que el promotor del litigio siempre consintió la resta de tales días de su tiempo de servicios.

El Tribunal incurrió entonces en yerros manifiestos e indiscutibles en la apreciación probatoria, los cuales lo condujeron a emitir una condena por salarios ilegalmente deducidos, que a todas luces no correspondía y por tanto se impone su anulación. b) El quinquenio como factor salarial: En el fallo impugnado se hicieron ajustes prestacionales pues el Tribunal estimó que la cifra pagada por quinquenio al demandante durante el último año laborado, constituía en su totalidad factor salarial colacionable en una doceava parte, al paso que la entidad demandada sólo le otorgó calidad retributiva computable entre los ingresos del último año de servicios, para los efectos de la determinación del sueldo básico, en una quinta parte, vale decir que el monto pagado por quinquenio fue dividido por cinco y luego por doce.

Es obvio que para elucidar cuál de estas posiciones es la valedera resulta indispensable cuando menos valorar la fuente del derecho en cuestión, esto es la norma que lo consagró. Sin embargo, el texto reglamentario que al decir de las partes lo contempla no figura en el informativo. Con todo, el impugnador desprende el carácter no salarial del quinquenio de la contestación de la demanda y de la respuesta dada a la pregunta 9 del interrogatorio absuelto por el representante del BCH, pero su postura carece de todo respaldo pues el mero dicho de la parte interesada mal puede probar los hechos que la favorecen.

Así las cosas este aspecto del cargo no está llamado a prosperar, y menos aún si se advierte que si bien la postura asumida por el Banco en la liquidación con respecto al quinquenio es plausible si se considera que éste, como lo indica su nombre, se traduce en un derecho que en principio se adquiere por cinco años de servicios del operario, cosa que se corrobora en el punto 10 de la inspección solicitada por el demandante (ver, fol 68), también es admisible el criterio que adoptó el ad-quem, sobre todo dentro del marco de las normas que establecen los conceptos salariales e incluyen como regla general todos los pagos que recibe el trabajador de su empleador como retribución del servicio. c) La indemnización moratoria: Dado lo que arriba se expuso, ha de quebrantarse el fallo impugnado en tanto incluyó una condena por este derecho, pues el Tribunal la impuso exclusivamente en función del descuento salarial que erróneamente halló en la liquidación de folio 10 y que consideró ilícito (ver, sentencia, folio 146).

Además, no cabría la indemnización derivada de los reajustes ordenados en la sentencia, pues ya se observó que la forma como colacionó el BCH el quinquenio como factor salarial es plausible, lo cual significa que por este aspecto habría que desprender su buena fe. III) El cargo, las consideraciones de instancia y las costas: Conforme se vio el cargo prospera parcialmente y conduce a la casación también parcial del fallo impugnado, sólo en cuanto revocó la absolución decidida en la primera instancia respecto de los reclamos de salarios ilegalmente retenidos e indemnización moratoria.

En sede de instancia, las razones expuestas bastan para confirmar dicha absolución. Sobre el segundo cargo no procede emitir pronunciamiento ya que el objetivo que con él se proponía el censor, cual es la anulación de la indemnización moratoria, ya se consiguió. No hay lugar a costas en el recurso debido a que si bien fue próspero, su éxito sólo fue parcial.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA los literales a. y f., ordinal 1o del fallo impugnado en cuanto contienen condenas por los conceptos de salarios ilegalmente deducidos e indemnización moratoria. NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia confirma la absolución emitida por la a-quo en lo que toca con estos conceptos.

Sin costas en el recurso. COPIESE,

NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria.