bb7015 CORTE SUPREMA DE JUSTI​CIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA MAGISTRADO: DR.JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 7015 ACTA No. 65 Santafé de Bogotá, Distrito Capital, diciembre trece de mil novecientos noventa y cuatro. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSA MARIA ECHEVERRY contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 14 de abril de 1994, en el juicio seguido por la recurrente contra MANUEL ANTONIO TIBABISCO.

I.- A N T E C E D E N T E S: Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, la recurrente demandó a MANUEL A. TIBABISCO M., para que previo el trámite del proceso ordinario se declarara que existió sustitución de patronos entre el señor ALFONSO PEREZ y el demandado y que el contrato terminó de manera unilateral y sin justa causa y en consecuencia se condenara a pagarle domingos y festivos, cesantía, prestaciones sociales, indemniza​ciones por despido injusto y por mora, pensión sanción y las costas del juicio.

Manifiesta la demandante que ingresó el 20 de marzo de 1974 al taller de propiedad del señor ALFONSO PEREZ, como celadora; que devengó como salario el equivalente al canon de arrendamiento de una habitación ubicada en el taller y que laboró hasta el 1 de enero de 1990, que en enero de 1986 ALFONSO PEREZ arrendó el local a MANUEL A. TIBABISCO para el funcionamiento de los talleres "TIBABISCO" que continuó con la misma actividad empresarial; que en el momento de la cesión el primer empleador no canceló las prestaciones sociales ni indemnizaciones; que prestó servicios al nuevo empleador en las mismas condiciones; que el patrono le pagó el salario mínimo legal y le descontó el 70% por arriendo; que el 1 de diciembre de 1989 el demandado le terminó el contrato a partir del 31 de diciembre siguiente sin expresar causa alguna; que no le pagó la indemnización por despido ni los recargos por trabajo en domingos y festivos.

Al contestar la demanda Manuel Tibabisco admitió el salario devengado por la actora y lo relativo a la terminación del contrato de trabajo, pero aclaró que lo hizo por " discrepancias serias de carácter laboral" (folio 52). Se opuso a las pretensio​nes de la demanda y propuso las excepciones de cobro de lo no debido y falta de causa. El Juzgado del conocimiento, mediante sentencia del 6 de octubre de 1993, condenó al demandado a pagar a la actora las sumas de $96.365.oo por concepto de indemnización por despido, $97.400.oo por reajuste de cesantía y $11.687.60 por reajuste de intereses a la cesantía; declaró probada parcialmente las excepciones propuestas, absolvió de las demás pretensiones e impuso las costas de la instancia al demandado.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, que en fallo del 14 de abril de 1994 confirmó el del a-quo y le impuso a la demandante las costas de la alzada. El ad-quem luego de examinar los interro​gatorios de las partes, los testimonios, la carta de despido (folio 16), los contratos de folios 18 a 20 y 124 estimó que no se presentaban los elementos de la sustitu​ción de patronos prevista en el artículo 67 del C. S. del T., así como tampoco los extremos de la primera relación laboral y la misma actividad empresarial.

Sostuvo además que la suscripción de un nuevo contrato por la demandante descartaba la sustitución. Respecto a la indemnización moratoria estimó el senten​ciador que a pesar de prosperar la condena al reajuste de cesantía, como consecuencia de haberse efectuado pagos parciales sin el consentimiento del Ministerio del Trabajo y generarse la sanción del art. 254 del C. S. del T., la indemnización moratoria no era procedente según lo consignado por sentencia de esta Sala, que transcribió parcialmente.

III.- DEMANDA DE CASACION Inconforme con la decisión anterior, la actora oportunamente interpuso el recurso de casación que una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolverlo, con la advertencia que no hubo escrito de replica. La recurrente pretende que La Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia, declare que existió sustitución y en conse​cuencia modifique las condenas impuestas por el a-quo, revoque el punto en que absolvió a la demandada de las demás pretensiones para que en su lugar condene a pagar la indemnización moratoria y pensión sanción y la revoque también en cuanto declaró probadas parcialmente las excepciones.

Para tal efecto formula cinco cargos. Por razones de método se estudiarán conjuntamente el primero, segundo, cuarto y quinto. Primer Cargo.- Acusa la sentencia de violar por "infracción directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 24, 67, 68, 69 y 70 del Código Sustantivo del Trabajo, error que condujo a la aplicación indebida del artículo 64 y 249 del Código Sustantivo de Trabajo y por ende del artículo 25 de la Constitución Nacional" (folio 8).

Afirma el recurrente que la interpretación errónea consistió en " considerar que: No se dieron los elementos esenciales consagrados en la ley para que operara la sustitución patronal, desconociéndose el alcance de la presunción legal consagrada en el articulo 24 del C.S.T., máxime cuando a través de los medios probatorios allegados, se estableció claramente el trabajo subordinado y dependiente de la Señora ROSA MARIA ECHEVERRI en su calidad de celadora del taller ubicado en la Carrera 19A No. 22-12 de esta ciudad, como se puede colegir del interrogatorio de parte absuelto por la demandante, quien en forma diáfana y espontánea, manifes​tó al Juzgado, las tareas que debía realizar a órdenes del Señor Alfonso Pérez Bernal, desde el 20 de marzo de 1974, fecha en que acordaron que la Señora ROSA MARIA, debía realizar las funciones de celaduría y vigilancia del taller, a cambio de vivir con sus hijos en una habitación ubicada en el mismo taller; lo manifestado por la Sra ROSA MARIA, guarda absoluta relación, similitud y concordancia con las deponencias de ADALBERTO RODRIGUEZ que a folio 133 del cuaderno No. 1 " Ella cumplía los horarios normales, todo el día, sábados y domingos también. Además arreglaba las oficinas de don Alfonso, barría el taller, ella vivía ahí mismo.", el Señor ORLANDO LOPEZ, quien en su deponencia manifiesta que desde el año de 1974, fecha en que él trabajaba para el Señor Pérez en el taller, conoció a Doña Rosa, quien se desempeñaba como celadora a órdenes y bajo la subordina​ción del Señor Alfonso Pérez; la declaración de JOSE ANTONIO JIMENEZ MENDEZ, prueba requerida por la parte demandada, quien en su deponencia manifiesta claramente que la señora ROSA MARIA ECEHVERRI, laboraba bajo la dependencia y subordinación del Señor Alfonso Pérez, al igual que la declaración del Señor ORLANDO BARRERO SALGADO, quien coincide en afirmar la relación laboral existente entre la demandante y el Señor ALFONSO PEREZ BERNAL.

De la valoración objetiva y dentro de la sana crítica de los testimonios anteriormente relacionados, se desprende inequívocamente los extremos de la relación laboral y su temporalidad, por tanto, no es aceptable por parte del Honorable Tribunal que le dé plena credibilidad al testimonio de ALFONSO PEREZ BERNAL desconociendo las deponencias que bajo la gravedad del juramento, expusie​ron los testigos antes relacionadas y que en ningún momento contradicen la realidad de los hechos y la verdad verdadera" (folio 10).

Para demostrar el cargo dice el impugnante que se configura la sustitución patronal prevista en el artículo 67 del C.S.T., que sus elementos se encuentran demostrados con los testigos antes citados y que " los extremos de la misma son el Señor ALFONSO PEREZ y la Señora ROSA MARIA ECHEVERRI desde el 20 de marzo de 1974, hasta el seis (6) de enero de 1986, fecha en la cual, se produjo la sustitución de patrono consen​tida, querida u (sic) provocada por ambos patronos, como lo afirma en la deponencia la Señora GLORIA HILDA TIBABISCO MENDOZA; continuándose la relación laboral entre el nuevo patrono y la trabajadora en las mismas condiciones que el inicial, modificándose solo la forma del contrato, el primero contrato realidad y el segundo contrato suscrito de trabajo a término indefinido, pero, manteniendo las mismas circunstancias de causa, modo, objeto y condicio​nes que el contrato realidad, por esto, es inaceptable la tesis del Tribunal (folio 214 Cuaderno No. 1) en el sentido de que no hubo continuidad del trabajador por cuanto se suscribió un nuevo contrato de trabajo con el demandado, cuando en realidad de verdad, no se varió en ningún momento las circunstancias del contrato de trabajo, solo la forma de presentación del mismo, la primera configurado como contrato realidad y la segunda como contrato escrito, pero sin que hubiesen variado las condiciones o cláusulas estipuladas por las partes para la realización del trabajo, así que suscribir un contrato no constituye variación en el acuerdo inicial" (folio 11).

Segundo Cargo.- Lo presenta en los siguientes términos: "De prosperar el primer cargo, necesariamente, el segundo debe modificarse por cuanto al determinar el tiempo de duración de la relación laboral a partir del 20 de marzo de 1974 al 31 de diciembre de 1989, corresponde a 14 años, 9 meses y 11 días de servicio, liquidándose por consiguiente la indemnización por despido injusto de conformidad al ordinal 5 del artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965.

"El reajuste de cesantía, se efectuará teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado por el trabajador, lo mismo se tendrá en cuenta respecto al reajuste del interés a la cesantía"(folio 11). Cuarto Cargo.- Manifiesta el censor que "El sustento de este cargo, está expuesto en la fundamen​taciòn de los anteriores" (folio 12). Quinto Cargo.- Textualmente el impugnante dice que: "De acoger los planteamientos esbozados y sustentados, a través, de la presente Demanda de Casa​ción, quedará sin soporte jurídico el cuarto punto del fallo de primera instancia, en consecuencia, este cargo debe prosperar" (folio 13).

S E C O N S I D E R A: Respecto del primer cargo, advierte la Sala que la acusación de un precepto en el concepto de interpretación errónea, supone la total conformidad del recurrente con los supuestos fácticos deducidos por el sentenciador; sin embargo en el presente caso el impug​nante al plantear la demostración se refiere a las pruebas y controvierte las conclusiones de hecho a que arribó el Tribunal.

En efecto, menciona el interrogatorio de la demandante y los testimonios de Adalberto Rodríguez, Orlando Lopez, José Antonio Jiménez Méndez y Orlando Barrero Salgado, para afirmar que "De la valoración objetiva y dentro de la sana crítica de los testimonios anteriormente relacionados, se desprende inequívocamente los extremos de la relación laboral y su temporalidad, por tanto, no es aceptable por parte del Honorable Tribunal que le dé plena credibilidad al testimonios de ALFONSO PEREZ BERNAL desconociendo las deponencias que bajo la gravedad del juramento, expusieron los testigos antes relacionados y que en ningún momento contradicen la realidad de los hechos y la verdad verdadera".

Como la acusación tiene un cimiento eminentemente fáctico, es claro que el cargo no puede prosperar. De otra parte debe señalarse, que si la acusación se hubiera formulado por la vía indirecta, tampoco prospera​ría toda vez que la prueba testimonial no es objeto de examen en la casación del Trabajo por la restricción establecida en el artículo 7 de la ley 16 de 1969 y la jurisprudencia ha admitido su estudio sólo cuando se han demostrado los errores manifiestos de hecho con las pruebas calificadas, por lo que el cargo se desesti​ma.

En los cargos segundo, cuarto y quinto no indica el recurrente el precepto legal sustantivo violado, exigencia aún vigente bajo el artículo 5l del Decreto 2651 de 1991, como tampoco el concepto de la infracción con la debida fundamentación (numeral 5 artículo 90 del C. P. del T.), por lo que se desestiman. Tercer Cargo.- Acusa la sentencia de violar " por infracción directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del C.S.T.".

En la demostración expone el recurrente que la interpretación errónea consistió en considerar el Tribunal, con base en la sentencia de casación que transcribió, que la sanción por el pago parcial de cesantía consistente en la pérdida de los pagos efectua​dos no puede concurrir con la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. Que lo correcto era entender que el patrono violó el articulo 254 del C.S.T. que prohíbe los pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo sin autorización del Ministerio de Trabajo, " indilgándose (sic) la mala fe, porque no se puede presumir la buena fe cuando se ha transgredido una norma de carácter público y obligatorio".

Cita en su apoyo la sentencia del 14 de mayo de 1987 de esta Sala. S E C O N S I D E R A: A pesar de la defectuosa formulación del cargo, por amplitud, entiende la Sala que la recurrente dirigió su ataque por violación directa de la ley sustancial en el concepto de interpretación errónea. Le asiste razón a la censura, ya que el sentenciador le dió al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo un entendimiento equivocado, al hacer suyas las consideraciones de otra decisión, sin examinar si existió buena fé para eximir al demandado de la indemni​zación por mora.

Sobre el alcance de las normas citadas por la recurrente esta Sala, en sentencia del 27 de mayo de 1994, Radicación 6.461, expuso: " que el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo consagra una sanción distinta a la contemplada en el artículo 65 del mismo Código. En efecto, la primera norma prohíbe a los patronos, bajo sanción de perder lo que hayan cancelado, efectuar pagos parciales de cesantía antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y la segunda consagra como indemnización una suma igual al último salario diario por cada día de retardo a cargo del empleador que no paga al finalizar el vínculo laboral los salarios y prestaciones debidos, a excepción que acredite que actuó de buena fe.

"Así las cosas, resulta que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado a las normas acusadas más que una falta de aplicación por rebeldía al sostener que no sería justo gravar al empleador con otra sanción, ya que la propia ley, en cada caso, ha señalado las conse​cuencias derivadas en su incumplimiento y en el evento de la aplicación del artículo 65 del C.S.T. es factor determinante examinar si el empleador obró de buena fe, como se expresó anteriormente, para exonerarse de esa sanción." El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no requiere como presupuesto la demostración por el trabajador que se hayan causado perjuicios.

De tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado que al trabajador le corresponde demostrar solamente que al terminar el contrato no le fueron pagados los salarios o prestaciones sociales debidas y al empleador su buena fe para liberar​se de la indemnización moratoria, y será el Juez en cada caso quien examinará esa circunstancia. Por lo anterior, del pago parcial de cesantía con quebranto de la prohibición contenida en el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, no se sigue inexorablemente la procedencia automática ni la imposibilidad absoluta de la indemnización moratoria; ambas figuras obedecen a un fundamento diferente, por lo que en cada caso será el Juzgador quien además de concluir la pérdida de las sumas pagadas ilegalmente, tendrá que efectuar un examen de la conducta patronal que le permita inferir si ella se arregla o no a los postula​dos de la buena fé. No obstante, lo anterior no permite la infirmación de la sentencia recurri​da, toda vez que este punto no fue planteado expresamente por la actora en el libelo de demanda, que limitó a la falta de pago total de las "prestacio​nes sociales adeudadas" por no tener en cuenta el empleador todo el tiempo laborado ni los dominicales y festivos; y por tanto el empleador ninguna razón pudo aducir en su defensa en lo atinente a los pagos parciales ilegales.

Así las cosas lo planteado por la censura constituye un medio nuevo en casación por lo que se rechaza el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Laboral, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Especial de Bogotá, el 14 de abril de l994.

Sin costas. Cópiese, notifíquese y devuélvasse el expediente al Tribunal de origen. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria