CORTE SUPREMA DE JUSTI-CIA CORTE SUPREMA DE JUSTI​CIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA MAGISTRADO: DR.JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 6943 ACTA No. 59 Santafé de Bogotá, Distrito Capital,noviem​ bre dieciseis de mil novecientos noventa y cuatro. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBERTO RONDON CUBILLOS contra la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el día 25 de marzo de 1994 dentro del proceso ordinario laboral instaurado contra el BANCO DE COLOMBIA.

A N T E C E D E N T E S Mediante demanda promovida por el actor contra la entidad bancaria demandada, solicitó que se le reintegrara al cargo de Gerente de la Sucursal de Fusaga​sugá (Cundina​marca), que desempeñaba cuando fue despedido y, como consecuencia de ello, que se le pagaran los salarios con sus aumentos, las prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir desde cuando fue desvincu​lado y hasta cuando se produzca su reintegro.

En subsidio de las pretensiones principales pide se le pague la indemni​zación por despido injusto; la pensión sanción y, subsidiariamente de ésta la de jubila​ción; la indemni​zación moratoria; la indexación o correc​ción monetaria de los derechos reclamados y las costas del juicio. Como fundamento de sus pretensiones sostiene que estuvo vinculado a la entidad demandada mediante un con trato de trabajo a término indefinido del 12 de diciem​bre de 1958 hasta el 4 de febrero de 1991, el cual dió por ter- minado la demandada de manera unilateral y sin justa causa en la fecha última mencionada cuando desempeñaba el cargo de Gerente de la Sucursal de Fusagasugá (Cundinamar​ca) y que devengaba un salario promedio mensual de $ 293.743.95.

También afirma que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo allí vigente en virtud a su afiliación al sindicato y al pago de las cuotas sindicales corres​pondien​tes. Que jamás se le llamó la atención ni fue objeto de amonestación o sanción disciplinaria alguna. Que agotó la vía gubernativa. El Banco demandado al contestar el libelo incial se opuso a las pretensiones, aceptó la vinculación laboral del actor, pero señaló que su contrato había sido extinguido; en cuanto a los demás hechos se atuvo a lo que se probara.

Adicionalmente, como razones de su defensa, sostuvo que en el evento que se encontrara que no existió justa causa para dar por terminado su contrato de trabajo, hay incompatibi​lidades entre las partes que hacen desacon​sejable su reintegro. Que no le adeuda ninguna suma de dinero y que tampoco tiene derecho a lo que reclama. Como excepciones propuso la inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción y compensación. Conoció en primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, que en sentencia del 10 de diciembre de 1993, condenó al Banco demandado a reintegrar al actor y a pagarle los salarios dejados de percibir desde el 4 de febrero de 1991 a razón de $ 7.700.oo diarios, "sin perjuicio de los aumentos legales y convencionales que hayan tenido lugar en la demandada" entre la fecha de su despido y la del reintegro; dispuso que se descontara al valor de la condena anterior la suma de $ 1.828.146.10 correspon​dientes al auxilio de cesantía, declaró no probadas las excepciones propuestas y le impuso las costas del juicio.

El apoderado de la demandada interpuso en tiempo el recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el cual en sentencia del 25 de marzo de 1994, revocó en todas sus partes el fallo de primer grado y en su lugar absolvió a la demandada de todas la pretensiones del libelo inicial, con costas a cargo del demandante en la primera instancia y sin ellas en la alzada.

El demandante presentó oportuna​mente el recurso de casación, el que una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Corpora​ción se examina junto con el escrito de réplica. Persigue la censura que se case totalmente la sentencia impugnada, "para que en la sede subsiguiente de instancia esa H. Sala confirme la del a-quo que acogió las peticiones principales de la demanda y, en el evento de encontrar desaconsejable el reintegro del actor, despache favorablemnte las pretensiones subsi​diarias, sobre las cuales no se pronunció el juzgador de primer grado por haber acogido las principales.

En subsidio de la Pensión Sanción de Jubilación demandada, en el numeral 2.-, se deberá condenar a la entidad patronal al reconocimiento y pago de la Pensión Plena de Jubilación pedida en el aparte 3.- de las pretensio​nes de la demanda. La totalidad de las costas se impondrán a la demandada". Con ese propósito formula los siguientes cargos: Primer Cargo.- Acuso la sentencia impugnada de violar, por aplicación indebida, de la vía indirecta, (en la modalidad de falta de aplicación según antigua jurisprudencia de esa H. Sala, por no existir en la casación laboral este concepto de violación de la ley, o de aplicación para absolver conforme a otra enseñanza de la doctrina sobre la materia) los artículos 61, 62, 63, 65, 104, 107, 108 numeral 16, 111, 112, 113, 114, 260, 413, 467, 468, 470, 471, 476 y 492 del C.S.T.; 8o. de la Ley 171 de 1961; 5o., 6o., 7o. numerales 2 y 6, 8o. 10o., 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (adoptado como legislación permanente por el artículo 3o. de la Ley 48 de 1968); 12 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., aprobado por el artículo 1o. del Decreto 758 de 1990; 5o. y 37 de la Ley 50 de 1990; 1.546, 1.613, 1.614, 1.615, 1.617, 1.626 y 1.649 numeral 2o. del C.C. En las anteriores violaciones incurrió el Tribunal ad-quem al revocar la sentencia de primer grado, todo ello a consecuencia de evidentes errores de hecho por la mala apreciación de unas pruebas y falta de estimación de otras, las cuales singularizaré. Estima la censura que los errores de hecho en que incurrió el ad-quem fueron los siguientes: "1o.- En no dar por demostrado, estándolo plenamente, que el Reglamento Interno de Trabajo de la entidad bancaria demandada consagra como sanción discipli​naria, el despido;

"2o.- Dar por establecido, siendo todo lo contrario, que el Reglamento Interno de Trabajo de la empresa demandada, "tampoco consagra requisito previo para despedir, ni procedimiento alguno especial que la demandada antes de "aplicar una sanción disciplina​ria", debe oír directamente al trabajador y si éste es sindicali​zado deberá ser asistido por representantes de la organiza​ción, " "3o.- En afirmar, que por haber sido el trabajador cotizan​te al Instituto de Seguros Sociales, la pensión plena de jubilación, corre por cuenta de este Ente de seguridad social".

Manifiesta que dichos yerros se debieron a la mala apreciación de las siguientes probanzas: "a. El Reglamento Interno de Trabajo del Banco demandado, que en copia autenticada obra de folios 128 a 161; "b.- La carta de terminación del contrato de trabajo del demandante de folios 199 a 206; "c.- La copia de la liquidación de presta​cio​nes sociales efectuada por el Banco de Colombia a favor del actor, visible a folio 11.

En la demostración del cargo señala el impugnante lo siguiente: Que "en la carta de despido de folios 199 a 206 la entidad bancaria demandada le endilga al demandante el haberse excedido indebidamente en las atribuciones crediticias que le fueron otorgadas por sus superiores y el haber incumplido 'normas específi​camente aplicables al ejercicio de sus funciones'.

En síntesis, que no acató e incumplió las órdenes e instrucciones que de manera particular le impartió la empresa o sus representan​tes, según el orden jerárquico establecido, tal como lo prevé el numeral 1o. del artículo 82 del Reglamento Interno de Trabajo, que enlista las 'obligaciones especiales del trabajador' (folios 150 y 151). El Reglamento Interno del Banco acciona​do en el "CAPITULO XIX-SANCIONES DISCIPLINARIAS Y ESCALA DE FALTAS", el artículo 86 (folio 154) establece que: "ARTICULO 86.

La violación o no cumplimien​to de alguna o algunas de las obligaciones señaladas en este reglamento a los trabajadores, siempre que no consti​tuyan justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del Banco, aparejarán las siguientes sanciones disciplinarias: a) Requerimiento o amonestación; b) Multas, c) Suspen​sión." "Es decir, que la transgresión por parte de los trabajado​res, de una o varias de las obliga​cio​nes singularizadas en el artículo 82, dependiendo de su trascendencia, apareja las sanciones disciplinarias de: requerimiento o amonesta​ción, multas, suspensión y termina​ción del contrato de trabajo por parte del Banco.

Dicho de otra manera: Que las sanciones disci​plinarias en el Banco de Colombia son el requerimiento o amonestación, las multas, la suspensión del trabajo y, cuando la falta constituya 'violación grave de las obligaciones' a cargo del trabajador, el despido, por ser ésta última justa causa para la terminación del contrato de trabajo. "Se ve, pues, que la Normatividad Interna de Trabajo de la Institución demandada consagra el despido disciplinario para las faltas o incumplimientos trascenden​tes o graves de las obligaciones de los empleados.

Esta afirmación se deduce, también, del contenido del literal d) del artículo 91 de la Regla​mentación en comento, que dispone que 'La violación leve por parte del trabajador de las obligaciones contractuales o reglamentarias implica por primera vez, suspensión en el trabajo hasta por ocho (8) días y por segunda vez, suspensión en el trabajo hasta por dos (2) meses', como sanciones disciplinarias.

Y cuando la infracción es grave, la sanción disciplinaria es la terminación del contrato de trabajo, como lo dispone el artículo 86 ibídem. Es la misma figura comúnmente denomina​da despido y doctrinariamente calificada como 'despido disciplinario'. "El Capítulo XXII del Reglamento de Trabajo comentado, establece el 'PROCEDIMIENTO PARA COMPROBACION DE FALTAS Y FORMAS DE APLICACION DE LAS SANCIONES DISCIPLINA​RIAS'; en su artículo 95 dispone que: "Antes de aplicarse una sanción disci​plinaria, el patrono o las personas facultadas en el artículo 79 de este reglamento para imponer sanciones, deberán oír al trabajador inculpado directamente y si éste es sindicalizado, deberá estar asistido por dos represen​tantes de la organización sindical a que pertenezca.

En todo caso se dejará constancia escrita de los hechos y de la decisión de la empresa de imponer o no la sanción definitiva'. Y el canon 96 del mismo Reglamento dice: "No producirá efecto alguno la sanción disciplinaria impuesta con violación del trámite señalado en el anterior artículo. "Si el ad-quem hubiese analizado cuidado​samente el conteni​do de la carta de despido (folios 199 a 206) y las disposi​ciones de los artículos 82 numeral 1o., 86, 91 literal d), 95 y 96 del Reglamento Interno de Trabajo de la empresa demandada, habría llegado a la necesaria conclusión que para el Banco accionado el trabajador Rondón Cubillos había dejado de acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que en materia de créditos se le impartieron; que dentro de la ESCALA DE FALTAS aquél incumplimiento constituía justa causa para dar por termina​do el contrato de trabajo del actor; que antes de aplicar la sanción disciplinaria de despido, la empresa debió agotar el 'Procedimiento para Compro​bación de Faltas y Formas de Aplicación de las Sancio​nes Disciplinarias'; y que, por no haberlo observado, no producía 'efecto alguno la sanción disciplinaria impuesta con violación del trámite señalado en el anterior artículo', como lo dispone el artículo 96 del citado Reglamento.

"Como el Tribunal reitera la distinción que la jurispruden​cia laboral ha hecho entre sanción discipli​naria propiamen​te tal, y la terminación definitiva del contrato, bien vale la pena aclarar que, para el caso sub-judice, es el mismo Reglamento Interno de Trabajo de la Institución demandada, el que, como se dejó explicado en los párrafos anteriores, consagra como sanción disciplina​ria la terminación del contrato de trabajo; estableciendo un 'PROCEDIMIENTO PARA COMPROBACION DE FALTAS Y FORMAS DE APLICACION DE LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS' y al no haberlo seguido para sancionar al trabajador demandante, quedó sin efecto alguno la sanción disciplinaria de despido, conforme lo prevé el artículo 96 de la citada normatividad interna del Banco demandado.

"Que la terminación del contrato de trabajo por parte del Banco demandado por la 'violación o no cumplimiento de alguna o algunas de las obligacio​nes señaladas en este reglamento a los trabajadores, siempre que no constituyan justas causas' que ameriten aquella determinación, constituye 'sanción disciplina​ria', lo entendió nítidamente el Tribunal cuando en su sentencia afirmó: "Analizados esos dichos con un criterio de sana crítica, se llega a la convicción de que es indudable que el señor ALBERTO RONDON CUBILLOS, si incurrió en conductas dignas de sanción, pues las maniobras que utilizó para evadir el control de su superior en cuanto a la vigencia de sobregiros superior a 30 días, ponen de manifiesto un proceder si no doloso, por lo menos gravemen​te negligente colocando en peligro los intereses de la entidad bancaria.

"Reiteradamente esa H. Sala ha precisa​do que la inobservan​cia del trámite disciplinario por parte del patrono para despedir al trabajador que incumpla sus obligaciones legales o reglamentarias, conduce a la declaratoria de ilegal e injustificada la terminación del contrato de trabajo". La censura se refiere a la sentencia del 25 de julio de 1991, Radicación No. 4392.

"De otra parte, el ad-quem con protube​rante error, -ocasio​nado por la mala apreciación que hizo de la liquidación de prestaciones sociales del actor (folio 11)-, deduce que por el hecho de figurar en el citado documento un descuento con destino al Instituto de Seguros Sociales, la pensión plena de jubilación demandada 'corre por cuenta de este Ente de seguridad social'.

"La documental de folio 11 no es prueba suficiente para acreditar, por sí sola, que efectiva​mente el trabajador fue afiliado por el Banco de Colombia al Instituto de Seguros Sociales y, aunque se considerara elemento de convicción pertinente para aquél efecto, de ella no puede colegirse que el aporte o deducción de la suma de $ 26.718.63 con destino al I.S.S. cubría todos los riesgos amparados al trabajador por éste Ente de seguridad social, especialmente el de vejez.

Muchísimo menos puede desprenderse de aquel documento que el trabajador tuviese, en la fecha de retiro, el número de semanas de cotización suficientes para que la prestación jubilatoria demandada estuviera a cargo del citado Instituto. En resumen, para que el Tribunal hubiera podido deducir, sin error, que la pensión plena de jubilación estaba a cargo del I.S.S. ha debido la patronal traer al expediente no sólo la prueba de la inscripción del trabajador para los riesgos de invali​dez, vejez y muerte al mencionado Instituto, sino la que estableciera que, a la fecha de la terminación del contrato de trabajo (4 de febrero de 1991), tenía cotizadas el número de semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S. (aprobado por el artículo 1o. del Decreto 758/90), para que el I.S.S. le reconociera la pensión de vejez cuando arribara a la edad de 60 años.

La inactividad probatoria de la parte demandada sobre este aspecto de la litis fue expresamente reconocida por el Tribunal en su sentencia (folio 249). "Demostrados como quedaron los errores que por este cargo se le endilgan a la sentencia de segundo grado, comedida​mente ruego a la H. Corporación casarla y, en la sede subsiguien​te de instan​cia, condenar a la empresa demandada en la forma expre​sada en el Alcance de la Impugnación de este recurso.

En el evento en que los H. Magistrados consideren que existe incompatibilidad para ordenar el reintegro del actor, muy respetuosamente ruego tener en cuenta que la indemnización por despido sin justa causa está aumen​tada en su valor en un 50%, según el artículo 25 de la convención colectiva suscrita por el Banco demandado y su Sindicato de Trabajadores el 22 de noviembre de 1985 (folios 81 a 97) y que ella deberá actualizarse teniendo en cuenta la desvalo​rización moneta​ria sufrida por el peso colombiano desde la fecha del despido (4 de febrero de 1991), solici​tando, para el efecto y mediante auto para mejor proveer, un nuevo certificado al Departamento Administrati​vo Nacional de Estadística (DANE) o al Banco de la Repúbli​ca sobre la pérdida del poder adquisitivo de la moneda desde aquél momento y hasta la fecha de la sentencia de esa H. Corpora​ción. Así mismo, que para efectos de la pensión plena de jubilación, el deman​dante cumplió la edad de 55 años el 10 de junio de 1993, según Partida de Bautismo que obra a folio 10." L A O P O S I C I O N Advierte la réplica al oponerse a la prosperidad del cargo "que en primer término se debe observar que en relación con el tercer error de hecho que la censura le endilga a la sentencia, la proposi​ción jurídica resulta incompleta aún dentro de la amplitud consagrada en el articulo 51 del Decreto 2651 de 1991, pues no se citó ni una sola de las normas sustanciales que regulan la materia y que son los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C.S.T. pues los acuerdos del ISS y los Decretos ejecutivos por los cuales se aprueban no tienen el carácter de reglas sustanciales para fundar un cargo en casación, como lo tiene admitido en forma reiterada la doctrina de esa H. Sala en múltiples sentencias.

"En lo atinente a la necesidad de agotar el procedimiento reglamentario, el ad-quem alude al articulo 86 del referido estatuto y al respecto observa que de acuerdo a su texto es aplicable a la imposición de sancio​nes por faltas disciplinarias "siempre que no constituyan justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, vale decir, que el procedimiento previsto en el Capítulo XII no era aplicable al caso sub-lite, en el cual se controvierte la existencia o no de la justa causa invocada al actor.

"Resulta entonces palmario que cuanto el sentenciador estima que el procedimiento previo únicamente se debe agotar cuando se trata de imponer las sanciones de amonestación, multa o suspensión, mas no frente al despido por justa causa, no incurrió en ningún yerro fáctico y menos con la evidencia necesaria para la prosperidad del ataque. "El texto del artículo 86 del reglamento no ofrece duda alguna cuando limita las sanciones disciplina​rias de amonestación, multa y suspensión a los casos de incumplimiento de obligaciones no consti​tutivas de justa causa.

A contrario sensu, cuando se configuran éstas últimas, el Banco no queda sujeto a la imposición de las referidas sanciones y por ende, tampoco está obligado a cumplir el procedimiento señalado en el articulo 95, con mayor razón si se tiene en cuenta que de acuerdo a reitera​da doctrina de esa H. Sala, el despido no constituye una sanción disciplina​ria.

"Con independencia de lo anteriormente expuesto, se debe tener en cuenta que la finalidad de la disposición convencional es la de permitir al trabajador ejercer su derecho de defensa, exponiendo sus puntos de vista acerca de las faltas que se le imputan, lo cual se cumplió en el presente caso pues el señor Rondón Cubillos fue oído en versión libre y espontánea el día 14 de diciembre de 1990, según consta en la documental incorpora​da a los fols. 209 a 211.

A dicha diligencia alude expresa​mente la carta de despido en sus páginas 6 y 7 (fols. 204 y 205), lo cual demuestra que mi representado sí tuvo en cuenta las explicaciones dadas por el demandante, sólo que a su juicio no fueron suficientes para desvirtuar los cargos que se le formularon. "Cuando el artículo 95 del reglamento manda oír al trabaja​dor inculpado no señala ninguna formalidad, salvo la de permitirle estar asisitido por dos (2) repre​sentantes del sindicato al que pertenezca y en el informa​tivo no aparece prueba alguna de que el demandante fuera socio de alguna agremiación sindical, lo cual no se desprende de la sola demostración del carácter de benefi​ciario del convenio colectivo, pues éste último también cobija a los trabajadores no sindicalizados cuando reúnen los requisitos previstos en los artículos 38 y 39 del decreto 2351 de 1965.

"En lo referente al tercer yerro fáctico, a más de lo expresado anteriormente en relación con la insuficiencia de la proposición jurídica, se tiene además que en ningún momento fue objeto de controversia la no afiliación del demandante al Instituto de los Seguros Sociales, pues ningún hecho de la demanda alude a tal circustancia. "Así las cosas, si el ad quem con fundamento en la liquida​ción final de prestaciones sociales estimó que estaba demostrada dicha afiliación, no incurrió en ningún yerro fáctico, pues aún bajo el supuesto de que dicha prueba pudiera no tener la eficiacia suficiente para demostrar el número de semanas aportadas por el actor a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, es claro que dicho tema no fue objeto de causa petendi, por lo cual el juez colegiado no podia ocuparse de él, en acatamiento al principio de la congruencia consagrado en el artículo 305 del C.P.L. aplicable al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P.L. "De manera adicional se observa que la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales no fue cuestionada a lo largo del proceso.

Aún más, ni siquiera el referido aspecto fáctico fue planteado en la demanda, de lo cual se sigue que la acusación conlleva un típico medio nuevo, no planteado en la demanda introducto​ria del proceso, por lo cual no le era dable al juez colegiado entrar a analizarlo ni a esa H. Sala proceder a considerarlo, conforme a la técnica propia de este recurso.

S E C O N S I D E R A I. El Tribunal, para revocar el fallo de primer grado que ordenó el reintegro del demandante junto con las secuelas que de allí se derivan, concluyó que de acuerdo con la convención colectiva vigente el actor estaba excluído de los beneficios allí estipulados, por lo cual procedió a examinar el reglamento interno de trabajo (fol. 159) y apoyó en este su inferencia de que no existe "ningún requisito previo para despedir, ni procedi​miento alguno especial." Procede la Sala a examinar los dos primeros errores de hecho que le atribuye la censura a esa parte del fallo cuestiona​do con base en las probanzas que estima como mal aprecidas.

El reglamento interno de trabajo que rige en la entidad bancaria demandada (folio 154), en el capítulo relacionado con "sanciones disciplinarias y escalas de faltas", en el artículo 86 prevé que la violación o incum- plimiento de alguna de las obligaciones señaladas en él para los trabajado​res acarrean como sanciones disciplina​rias el requerimiento o amonestación, la multa o la suspensión, "siempre que no constitu​yan justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del Banco".

De tal manera que de allí tan sólo se infiere que las sanciones disciplinarias se encuentran limitadas al requerimiento o amonestación, multa y suspen​sión, que proceden por conductas del trabajador que configu​ren una violación o incumplimiento de obligaciones contem​pladas en dicho reglamento, distintas de las que constitu​yen justa causa de terminación del contrato de trabajo.

El artículo 91 del reglamento de trabajo tan sólo consagra las clases de faltas con sus correspondientes sanciones disciplinarias, pero de él no se deduce que las faltas que ameritan el despido justificado tengan el mismo tratamiento al que correspon​de a aquellas que ocasionan amonestación, multas o suspensión. Lo anterior significa que el procedimiento establecido en el mencionado reglamento únicamente rige cuando se trata de establecer e imponer las sanciones contempladas en él, pero no en aquellos casos en que por la gravedad de la conducta del trabajador se tiene prevista la terminación del contrato de trabajo.

De la carta de terminación del contrato de trabajo al actor (folio 199 a 206), se coligen los motivos que la demandada adujo para dar por finalizada la vincula​ción laboral, los cuales invocó oportunamente como graves, con la advertencia que fueron demostrados en el curso del juicio y no son motivo de controversia en este recurso. En consecuencia, no se estructuran los dos primeros yerros fácticos imputados al sentenciador.

II.- En el último de los errores de hecho endilgados al fallo acusado sostiene la censura que al absolver a la demanada de la pensión de jubilación reclama​da, entendió que a pesar de que esta no había demostra​do la afiliación del actor al Instituto de Seguros Socia​les, se podía colegir que sí cotizaba a dicha institución por cuanto el mismo demandante había aportado la liquida​ción de prestaciones sociales en la que aparece una deducción a dicha entidad.

Previamente al examen de este yerro fáctico, es preciso advertir que la proposición jurídica se encuen​tra debidamente integrada toda vez que no era menester denun​ciar el quebrantamiento de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de l946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo propone la réplica, porque si bien estos establecen la subrogación por el Seguro Social de la pensión de jubila​ción patronal, de una parte, este apecto no fue el sustento de la decisión del ad-quem, y de la otra, de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 es suficiente invocar la norma de derecho sustancial que consagra el derecho pretendido, que en el caso presente es el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, denun​ciado expresa​mente por la censura.

Además, como la referida pensión fue objeto de petición en la demanda inicial y allí se afirmó expresamente, como sustento, un tiempo de servicios del demandante, superior a 20 años, y la edad, que constituyen la causa petendi, no se configura un medio nuevo como lo plantea la oposición. De la documental relativa a la liquidación definitiva de prestaciones sociales del actor (fol. 11), aparece una deducción al Instituto de Seguros Sociales por $ 26.718.63 de la cual no se puede inferir que la demandada hubiera efectuado todas las cotizaciones necesarias.

Asi las cosas, era a la demandada y no al actor a quien corres​pondía probar que dicha pensión había sido subroga​da al Instituto de los Seguros Socia​les, circunstancia que no es posible establecer con un simple descuento efectuado al demandante en la liquidación final de prestaciones sociales, porque lo único que demuestra es que este se hizo en la cuantía allí señalada pero en ningún momento que se le pagó al Institu​to ni mucho menos que se hubieran efectuado las cotizaciones necesarias para la subrogación de dicha pensión o que ellas se hubieran destinado al seguro de invalidez, vejez y muerte.

Esta Corporación ha expresado en otras oportunidades " que para deducir en un proceso laboral consecuencias en relación a la sustitución prestacional que conlleva el régimen de seguridad social, no sólo hay necesidad de alegar el derecho o la excepción respectivos, sino que es menester acreditar en el proceso el hecho de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales respecto de la empresa y respecto del trabajador individualmente en el riesgo correspondiente, asi como el número de cotizaciones que el trabajador hubiese alcanzado a realizar por concepto de ese riesgo y la fecha en que tal riesgo empezó a regir para la zona donde se cumplió la relación laboral".

( Sentencia de marzo 4 de l982, Sala Plena Laboral, Septiem​bre 20 de l985). En consecuencia, el empleador que pretenda liberarse de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo inexorable​mente debe acreditar el número de semanas por él sufragadas al Instituto de Seguros Sociales. En vista de lo anterior el Tribunal sí incurrió de manera manifies​ta en el yerro fáctico que se le atribuye, por lo que en ese aspecto prospera la impugna​ción, y en consecuencia se procede a las siguientes conside​raciones de instancia en relación con la pretensión subsidiaria de pensión de jubilación. En el hecho primero de la demanda, afirmó el demandante que ingresó a prestar sus servicios a la demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido del 12 de diciembre de l958 hasta el 4 de febrero de l991, lo cual se encuentra demostrado con la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fol. 11) y con el interrogatorio de parte que absolvió el represen​tante legal donde confesó que dichas fechas corresponden a los extremos de la relación laboral, por lo que se colige que el demandante estuvo vinculado a la demandada por espacio de 32 años y 52 días.

Si bien es cierto que para la fecha en que se presentó la demanda el actor tenía acreditado el tiempo de servicios necesario para tener derecho a la pensión reclamada, no sucedió lo mismo con el requisito de la edad, porque para ese entonces no había cumplido los 55 años, como aparece en la partida eclesiástica, toda vez que el demandante nació el 10 de junio de l938 ( folio 10).

A lo anterior corrobora la misma petición inicial cuando el actor, solicitó ese derecho " para cuando acredite haber cumplido la edad de 55 años por haberle servido al Banco demandado durante más de 20 años de manera continua". En esas condiciones, como se está frente a una petición antes de tiempo la Sala, de acuerdo con la reiterada jurispruden​cia sobre la materia y especialmente la de Sala Plena Laboral del 16 de septiem​bre de l981, se inhibe para decidir acerca de la pensión reclamada.

Por todo lo anterior se hace innecesario el estudio del segundo cargo, toda vez que en el evento de prosperar, por las razones antes expresadas la Sala no puede decidir de fondo dicha petición. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 25 de marzo de l994, en cuanto absolvió a la demandada de pagar al actor la pensión plena de jubilación y NO LA CASA en lo demás. En sede de instan​cia y como consecuencia de la revocatoria del fallo de primer grado, se declara inhibida para decidir la pretensión relativa a la pensión plena de jubilación reclamada.

Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria