6922 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA MAGISTRADO: DR.JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 6922 ACTA No.62 Santafé de Bogotá, Distrito Capital, veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES contra la Sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín del 5 de abril de 1994 dentro del proceso ordinario laboral instaurado por ALICIA ARROYAVE DE HERNANDEZ contra el recurrente.
La actora demandó al ISS para que en sentencia de mérito se le condenara a reconocerle la sustitución pensional de su esposo fallecido HUGO HERNANDEZ PEREZ desde el 12 de abril de 1991 y en la cuantía en que la venía recibiendo mediante la resolución #006470 de 1989. También pidió la indexación de la retroactividad que se le adeuda por ese concepto y las costas del juicio.
Expresa la demandante que el Instituto a través de la Seccional de Antioquia le reconoció una pensión mensual vitalicia por vejez mediante resolución #00906 de marzo 14 de 1989 por haber cumplido con los requisitos exigidos para ese tipo de prestaciones según el acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año. Señala que contrajo matrimonio eclesiástico con el causante el 25 de marzo de 1950, el cual registró debidamente ante notario público.
Que el 12 de abril de 1991 falleció su esposo quien venía disfrutando de una pensión mensual por invalidez de origen no profesional reconocida por el mismo Instituto. Igualmente señala que el 20 de julio de 1991 reclamó al Instituto la sustitución de dicha pensión en su condición de cónyuge del pensionado fallecido, la cual le fue negada mediante la resolución No.04270 de septiembre 5 de 1991 "por cuanto la peticionaria se encontraba disfrutando de una pensión por vejez, reconocida mediante la resolución No.00906 de marzo 14 de 1989 y de conformidad con el artículo 49 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, no le asistía derecho a la prestación solicitada".
Debido a lo anterior, afirma la demandante, el 1 de octubre de 1991 interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la resolución que le negaba el derecho reclamado, al estimar que las dos pensiones eran diferentes. Que a su vez el Instituo confirmó su decisión porque según el decreto 1042 de 1978, en su artículo 32, prescribe que un ciudadano no puede recibir dos (2) pensiones del Tesoro Público, en consonancia con el decreto 758 de 1990 en su artículo 49".
Que el Gerente Seccional del Instituto también confirmó la resolución recurrida al estimar que dichas pensiones son incompatibles entre sí. El Instituto demandado al descorrer el traslado del libelo inicial aceptó haberle negado la sustitución pensional reclamada por la demandante, " por que se estudió de fondo lo solicitado y la documentación aportada por la SRA. ALICIA ARROYAVE DE HERNANDEZ, quien recibe pensión por vejez de parte del mismo Instituto de Seguros S. y se procedió a poner en operancia las normas concretamente el Acuerdo 049/90 art.49 en razón a que la solicitud se formuló para la fecha posterior al fallecimiento de su esposo SR. HUGO HERNANDEZ PEREZ, 12 de abril de 1991.
En cuanto a los demás hechos los dió por aceptados. Se opuso a las pretensiones de la demanda porque existe expresa incompatibilidad, consagrada legalmente para que no exista doble pago por parte del ISS, y por cuanto la demandante ya se encuentra protegida, bien por su propia pensión o por la que ella elija. Conoció en primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, el cual en sentencia del 1 de marzo de 1994, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones del libelo inicial.
La demandante interpuso extemporáneamente el recurso de apelación, motivo por el cual conoció en consul ta el Tribunal Superior de Medellin, que en sentencia del 5 de abril de 1994 revocó el fallo recurrido, y en su lugar, condenó al Instituto demandado a pagarle a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 13 de abril de 1991, teniendo en cuenta el monto que por Pensión de Invalidez venía devengando su esposo, "pero sin que sea inferior al salario mínimo vigente, sin perjuicio de los aumentos legales, o convencionales.Art. 2 Ley 71/88. con costas en ambas instancia a cargo del demandado.
El apoderado del Instituto presentó en tiempo el recurso de casación el que una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, es su oportunidad para resolverlo, con la advertencia que no hubo escrito de réplica. Persigue la censura que se case la sentencia proferida por el Tribunal para que en sede de instancia confirme la sentencia de primera instancia en su integridad.
Con ese poropósito formula un solo cargo de la siguiente manera: Acusa la sentencia de haber incurrido en infracción directa por INDEBIDA APLICACION de las siguientes normas: "CONSTITUCION NACIONAL '86; artículos 64, 76, 9º, 215.- "CONSTITUCION NACIONAL '91; artículos 4º, 48, 128 y 150-19º e).- "LEY 90 DE 1946; artículos 16, 54, 60 y 62.-"DECRETO 3170 DE 1964; artículo 27.- "DECRETO 3041 DE 1966 (ACUERDO 224); artículos 5º, 20, 56 y 58.- "DECRETO 433 DE 1971, artículo 8º.- "LEY 33 DE 1973, artículos 1º, 2º y 3º.- "DECRETO 0690 de 1974, artículos 1º y 6º LEY 12 DE 1975.- "LEY 4º DE 1976, artículos 1º, 2º y 5º.- "DECRETO 0732 de 1976, artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 6º.- "DECRETO 1650 DE 1977, artículos 17 y 47 LEY 71 DE 1988, artículos 1º, 2º, 3º y 11.- "DECRETO 1160 de 1989, artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11 y 14.- "DECRETO 758 DE 1990, artículos 5º, 25, 26, 27 y 28.- "DECRETO 2148 DE 1992, artículo 1º LEY 153 DE 1887, artículo 9º.- Señala que el ad quem dejó de aplicar las siguientes normas: "LEY 153 DE 1887, artículo 3º.- "LEY 12 DE 1977, artículos 1º, 2º y 3º.- "DECRETO-LEY 1650 DE 1977, artículos 1º, 5, 8, 15, 16, 43 (e), 46, 132, 136 y 139." Sostiene el recurrente en la demostración del cargo que la causa principal de haber aplicado indebidamente las disposiciones legales antes mencionadas, se debió a que el Tribunal Superior planteó sus "consideraciones"en un campo de debate que no fue propuesto por la parte actora ni por la parte demandada.
Que la demandante pretende una "sustitución de pensión de invalidez" (que el Tribunal enmendó como "pensión de sobrevivientes") con la tutela de seis (6) normas sustantivas expresamente invocadas, y señalando como causa la muerte de su cónyuge y el hecho de que éste venía disfrutando de una pensión de invalidez de origen no profesional.
Así mismo expresa que el I.S.S., ya, frente a la solicitud original de la mencionada prestación, en la sustentación del acto primero que la denegó (R. 04270 "91, NOTA ANEXA"), había expresado: "Se niega por cuanto la peticionaria se encuentra disfrutando de pensión de vejez, reconocida mediante Resolución No. 00906 de marzo 14 de 1989 y de conformidad con lo ordenado en el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no le asiste derecho a la prestación solicitada".
Indica que posteriormente, en el "considerando" de la Resolución No. 003019 '92, que confirmó la anterior, manifestó: "Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el I.S.S. son incompatibles a) entre sí, b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público y c) con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.
Sinembargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas". Finalmente, invoca el escrito de Contestación de la demanda y las excepciones propuestas (noviembre 2 '93, f. 34), que en su acápite "PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LAS PRETENSIONES", estableció: "Me opongo Señor Juez a lo pretendido en la demanda; lo anterior toda vez que existe expresa incompatibilidad, consagrada legalmente para que no exista doble pagos por parte del I.S.S.; y las normas que sirven de base a la negativa son protectoras del interés público general, cual es la política distributiva, en aras de alcanzar con el presupuesto del I.S.S. una cobertura mayor a grupos económicamente débiles y desprotegidos; y para que caso que nos ocupa la demandante ya está protegida; bien por su propia pensión o por la que ella elija, como es de su propia facultad".
Agrega el recurrente que por todo lo anterior, la posición jurídica del Instituto en la etapa administrativa, la gubernativa y en esta jurisdiccional, ha sido la de denegar la pensión por la incompatibilidad, legal y reglamentaria; incompatibilidad establecida por esa ley y reglamento para evitar que una sola persona se beneficie o se ampare doblemente, para su sobrevivencia digna, en detrimento de todos los demás afiliados que también pueden necesitar el amparo de una pensión cuando lleguen a la vejez, muera la empresa de quien dependían económicamente o sufran una invalidez.
(E)- El Juzgado de conocimiento desató la controversia, atendiendo al debate planteado por las partes, absolvió al I.S.S., y denegó las pretensiones de la demandante, por la supuesta incompatibilidad entre ambas pensiones establecida por el reglamento vigente del Instituto (D. 758 '90, a. 49). También se refirió a la decisión del juzgador de primer grado y a los motivos que lo llevaron a absolver a la demandada.
Que en otras palabras, el planteamiento de la defensa, y aceptado por el a quo ha sido el de que la pensión de sobrevivientes no se causó porque la solicitante no renunció a su propia pensión, si le convenía. Que además, la incompatibilidad de las dos pensiones proviene de las propias leyes y reglamentos de la seguridad social. Según el impugnante el ad quem resolvió ubicar el caso dentro de otras coordenadas no planteadas por las partes y no conducentes, a nivel constitucional; puesto que el asunto queda resuelto, en un sentido o en otro, a nivel de los reglamentos de seguridad social dentro del I.S.S. Que "motu proprio" decidió que el derecho alegado por la actora había que analizarlo a la luz del artículo 128 de la Constitución Nacional; es decir, para descifrar si ambas asignaciones proveían del tesoro público, y, en caso afirmativo, si estaban dentro de alguna de las excepciones legales previstas por la misma norma fundamental.
Que por ese motivo la sentencia se refiere al artículo 19 de la Ley 4º de 1992, como fundamento de la excepción legal (aunque es ley posterior) y subraya que las excepciones a la norma constitucional deben ser de orden "legal". Que igualmente se remite al artículo 8º del Decreto-ley 433 de 1971, dictado al amparo del artículo 64 de la Constitución de 1886, como fundamento de la misma excepción legal (Acápite-XI).
Insiste en que para el ad quem el Decreto 758 de 1990 (a. 49) se pretendió inútilmente derogar el Decreto-ley 433 de 1971 (a. 8º); por no ser el segundo de la misma jerarquía respecto al primero. Y que por tal causa, el a. 49 del D. 758 '90 es inconstitucional al violar el a. 76-9º de la anterior Constitución y el a. 150-19º (e) de la Constitución vigente.
Estima el censor que por esa razón el Tribunal propuso acudir a la "excepción de inconstitucionalidad" y a la "excepción de ilegalidad" para que en sentencia, dentro de este proceso, no deba ser aplicado el mencionado a. 49 del Decreto 758 de 1990. Y para la primera "excepción" invoca el a. 215 de la CN '86 y el a. 4º de la CN '91, así como el a. 9º de la Ley 153 de 1887.
Que también invoca la doctrina administrativa en torno al tema. Que por eso la sentencia señala que, en todo caso, las pensiones que paga el ISS no provienen del tesoro público por la simple razón de que no son dineros públicos, porque desde la reestructuración del Instituto en 1977 desapareció la participación del Estado en su presupuesto; y, por tanto, el ISS quedó reducido a un "administrador" del dinero que aportan los empleadores y los trabajadores, que son particulares.
Que la "incompatibilidad" de pensiones invocadas por el ISS, no surge de tratarse de asignaciones provenientes del tesoro público, sino de la normatividad inaplicada por el Tribunal Superior. Dice el impugnate que el ad quem cita inutilmente el artículo 19 de la Ley 4º de 1992; porque el cónyuge de la demandante murió el 15 de abril de 1991 y, por ende, por causa de su vigencia en el tiempo no le es aplicable al caso.
Que así mismo señaló que las "excepciones" al a. 128 de la CN. deben ser establecidas por la "ley", lo cual acepta en sentido formal. Que no es cierto que el artículo 8º del Decreto-ley 433 de 1971 esté vigente, en virtud que el artículo 3º de la ley 153 de 1887, dispuso: "Estimase insubsistente una disposición legal por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería".
Y esa ley nueva son los decretos-ley que reestructuraron al I.S.S. en 1977; y, especialmente, el Decreto-ley 1650 de 1977 que estableció el régimen general de los seguros sociales obligatorios y las normas sobre organización y funcionamiento de las entidades que lo administran". Advierte que es con arreglo a las disposiciones de este decreto que el Gobierno reglamentó los procedimientos que han de seguirse para solicitar "el reconocimiento y pago de las prestaciones que otorga el régimen de los seguros sociales obligatorios".
(a. 5º). Invoca también el artículo 8º del mencionado decreto que según dice el a. 8º del D. 433 de 1971. y menciona igualmente los artículos 132 y 139. Para el recurrente, la sentencia señala que los fondos del presupuesto del ISS no son públicos, dado que ahora provienen íntegramente de los particulares (empleadores y trabajadores). Este argumento es absolutamente ineficaz; porque la inmensa mayoría de los fondos que integran cualquier PRESUPUESTO, sea el nacional o el de las entidades territoriales o descentralizadas, provienen de los particulares (los contribuyentes que pagan sus impuestos, tasas y contribuciones) y están dirigidos en beneficio de los particulares (los ciudadanos).
Que lo que determina la naturaleza pública de los fondos del ESTADO es, precisamente, porque son administrados por éste, a nombre de la comunidad en general; administración que merece, por ende, el control fiscal de los órganos especializados que pertene cen también a la estructura del Estado. Que así lo estimó cuando quiso caer en la cuenta de que "se trata de dos pensiones totalmente diferentes, que tienen origen distinto, los riesgos que protegen no son iguales y cada una tiene un modo especial de sucederse o adquirirse; todo lo cual las hace incompatibles (sic)".
Pero que ignoró que que las pensiones de invalidez y de vejez, sí son incompatibles como simultáneas; porque la primera está destinada a convertirse en la segunda, una vez cumplida la edad mínima; pero no para subsistir con la segunda. El a. 9º del D. 3041 `66, a la sazón el vigente, establecía: "La pensión de invalidez será vitalicia a partir de la edad mínima fijada para la pensión de vejez".
Para ello se basa en una sentencia de esta Corporación del 28 de enero de 1987, Exp.0713. Y es que la incapacidad de la invalidez queda subsumida, por así decirlo, en la propia de la vejez. A continuación la censura procede a analizar el aspecto central sobre la aplicación de las normas sustantivas: En primer término señala, que para determinar la "ley aplicable al caso controvertido", es preciso saber cuándo se causa la prestación. Sostiene entonces que conforme al a. 26 del D. 758 `90, hoy vigente, la pensión de sobrevivientes se causa "cuando se reúnan los requisitos establecidos en este Reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado".
Y el a. 25 del mismo decreto, establece los requisitos: a)- el fallecimiento del asegurado, b)-densidad de cotizaciones, c)-que el fallecido estuviere disfrutando o tuviere causada la pensión de invalidez o la de vejez. Como hechos básicos no debatidos en este proceso están los que determinan que la pensión demandada se causaría el 15 de abril de 1991.
Que por tal motivo la "ley aplicable" es la contenida en el referido Decreto 758 de 1990, que establece en su artículo 49, la incompatibilidad de las dos (2) pensiones que pretende la demandante. (Repetimos, no como excepción a la prohibición constitucional referente a las asignaciones del erario). Pero, según el Tribunal en su sentencia impugnada, esta norma no puede aplicarse por ser "inconstitucional", y mediante los mecanismos de la "excepción de inconstitucionalidad" y de la "excepción de ilegalidad".
Que la "excepción de inconstitucionalidad" del artículo 4º de la CN, no es posible para este caso. El canon se refiere a "incompatibilidad" entre la constitución y la ley u otra norma. Repito: aquí la comparación es con la Constitución, obviamente. Según la censura el Tribunal hace consistir esta inconstitucionalidad en dos (2) aspectos: a)-que mediante el Decreto 758 se pretendió derogar el Decreto-ley 433 `71.
Pero esto no es cierto: porque el referido Decreto-ley 433 no puede estar vigente y, porque todos los Reglamentos del I.S.S., aprobados por decreto del Gobierno Nacional, tienen plena validez así expedidos por expresa disposición de la ley. Que así quedó claramente establecido en los artículos 5º, 8º, 15º, 16º, 43 (e), 132, 136 y 139 del Decreto-ley 1650 de 1977.
De otra parte, porque en el D. 758 no dice estar modificando o derogando al D. 433; y en la hipótesis de que lo contradijera, su vicio sería primeramente de "ilegalidad" y no de inconstitucionalidad. Que es el Tribunal, quien hace consistir esa inconstitucionalidad en: b)-que infringió el artículo 159-19º (e) de la CN `91. Sinembargo, con la sola lectura de este canon fundamental puede constatarse que en nada tiene atingencia con el D. 758.
Aquél se ciñe estrictamente a salarios, prestaciones de empleados públicos, miembros del Congreso y de la fuerza pública; y éste no toca estos temas. Que la excepción de inconstitucionalidad no tiene ninguna aplicación en este caso. Ante todo, porque si se aplicara, se estaría violando el control de la jurisdicción contencioso-administrativa que corresponde al Consejo de Estado y a los Tribunales administrativos seccionales.
Que además la ley imperativa cuando dispone que todos los actos administrativos son de obligatorio cumplimiento mientras su nulidad no haya sido declarada por la jurisdicción contencioso-administrativa. Para ello invoca la sentencia del Consejo de Estado del 14 de abril de 1994. S E C O N S I D E R A I.- En primer lugar, observa la Sala que el cargo se encuentra planteado por la vía directa a través del concepto de aplicación indebida de las disposiciones de carácter constitucional y legal que enlista.
Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha señalado que las disposiciones de la Constitución Política en principio, no son susceptibles de violación directa porque dichos preceptos carecen de aplicación inmediata en las decisiones judiciales. De tal manera, que a la infracción de dichos preceptos sólo puede llegarse a través de la violación de la ley que los desarrolla.
De otra parte, se ha reiterado que la violación de la ley por aplicación indebida, parte del supuesto de que la sentencia aplica la norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no deduce las consecuencias en ella previstas. Entre los textos legales que la censura denuncia como indebidamente aplicados, se encuentran los artículos 5, 25, 26, 27 y 28 del decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios del I.S.S. Sin embargo, de la lectura atenta de la sentencia recurrida, se desprende que el Tribunal en últimas se abstuvo de aplicar dichos pre -ceptos, y específicamente el artículo 25, por estimar que no se avenía a las normas de carácter superior consagradas en la Constitución Política (76-9 de l886 y 150-19-c de la Carta Fundamental de l991), por lo que aplicó la excepción de inconstitucionalidad.
De tal suerte que si en algún yerro incurrió el Tribunal resepecto de los artículos del decreto citado sería por no haberlos aplicado, lo que configuraría una eventual infracción directa, que es un concepto de violación diferente a la aplicación indebida, seleccionado por la censura. Adicionalmente observa la Sala que el Tribunal concluyó que no existe ninguna incompatibilidad entre los derechos pretendidos por la actora porque "no es el mismo riesgo de vejez, porque su naturaleza, elementos axiológicos, y su mismo origen son totalmente diferentes".
Y en otro pasaje del fallo expresó que la norma antes mencionada " tiene su propia excepción a la luz de la constitución y la ley, porque amparan riesgos diferentes y por ende incompatibles. No se trata de asignaciones que en estricto derecho provienen del tesoro público teniendo en cuenta no sólo la norma del acuerdo sino la Constitución Nacional".
Según lo expresado por el Tribunal con fundamento en el entendimiento que le dió a las disposiciones legales que regulan el asunto sub-examine, no se configura una aplicación indebida sino una interpretación de los textos legales, lo que hace que el cargo ha debido dirigirse por un concepto distinto al escogido. II.- De otro lado, en realidad el Tribunal no aplicó en este asunto el artículo 19 de la Ley 4 de l992, como lo señala el impugnante, porque fue el mismo ad-quem, quien al referirse a ella como ilustración de su planteamiento, advirtió que " ésta norma en éste caso no puede tenerse en cuenta porque no puede ser retroactiva" de tal modo que la acusación carece de fundamento.
Tampoco es cierto que el artículo 8 del Decreto Ley 433 de l971 hubiera sido derogado en virtud del Decreto 1650 de 1976 por cuanto éste establece el "régimen general de los Seguros Sociales", que se refiere a la estructura orgánica del Instituto y su funcionamiento, pero no es un reglamento particular sobre el seguro de "invalidez, vejez y muerte", y no modificó ni expresa ni tácitamente el precepto citado.
Lo que sí es pertinente en esta oportunidad es reiterar la precisión efectuada por la Sala Plena Laboral, en sentencia del 21 de Mayo de l991, cuando pronunciarse sobre el aspecto medular del asunto debatido en este proceso expresó: "La evolución legislativa de la sustitución pensional a las viudas demuestra cómo esa institución tiene evidentemente naturaleza diversa de la pensión jubilatoria por servicios.
Al establecer la sustitución pensional para la viuda el legislador no se propuso la consagración a cargo del empleador de un beneficio social que fuera simple o exclusivamente la contraprestación por los servicios prestados por un antiguo trabajador. Su intención no fue otra que garantizarle a la viuda que convivía con el pensionado fallecido y que de él dependía, primero por un breve lapso que luego se fue extendiendo hasta hacerse vitalicio, aunque condicionado, el mismo ingreso que éste venía percibiendo y que le permitiría a aquella sobrevivir, desde el punto de vista económico, a la pérdida de su marido.
"Sin embargo, no es el simple recuento legislativo de las vicisitudes de la susodicha pensión por sustitución lo que permite advertir su verdadera naturaleza de prestación social diferente a la pensión por servicios. Esta diferencia resulta de distinguir entre el carácter de contraprestación por un trabajo pretérito que se rindió por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que indistintamente han impuesto todos los estatutos reguladores de dicho instituto.
Tal condición ha sido en el pasado, y lo es en el presente, que la viuda mantenga su estado civil de tal, y ni siquiera haga vida marital, so pena de perder la sustitución que precisamente en razón de su viudez se le otorga y mantiene." En consecunecia, se rechaza el cargo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Jucial de Medellín el 5 de abril de l994.
Sin costas. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria