CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 6874 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación 6874 Acta 58 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de AGNESTAR VDA. DE HOFFEREK contra la sentencia de 23 de febrero de 1994 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dictada en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente promovió el proceso para que se condenara al Instituto de Seguros Sociales a pagarle la pensión de vejez a partir del 12 de mayo de 1990, la cual le negó no obstante que, según lo afirmó en su demanda inicial, laboró para varios patronos en forma discontinua desde 1967 hasta mayo de 1986, reuniendo un total de 504 semanas cotizadas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 de edad, puesto que nació el 12 de mayo de 1935.

Según la actora, la pensión que demanda le fue negada por la entidad de previsión social en razón de haberle concedido la pensión de sobrevivientes, mediante la Resolución 5115 del 12 de septiembre de 1989, por el fallecimiento de su esposo Esteban Hofferek. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demandante, pues si bien aceptó como ciertos los fundamentos de hecho en que se susten​tan, salvo el relativo a que ella no había contraído nuevas nupcias ni hacía vida marital, sostuvo que por virtud del artículo 49 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 49 de ese mismo año del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre son incompatibles entre sí, y la propia actora admite que esta disfrutando de una pensión de sobrevivientes.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, como juez de la causa, condenó al instituto demandado a pagar la pensión reclamada en cuantía no inferior al salario mínimo legal y fijó el monto de las mesadas causadas desde mayo de 1990 hasta octubre de 1993 en la suma de $2'704.155,00. Le impuso las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer de la apelación interpuesta por el demandado, el Tribunal, mediante la sentencia aquí acusada, revocó la de su inferior y, en su lugar, lo absolvió por considerar que de conformidad con el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, "la pensión de sobrevivientes y la pensión de vejez, en el régimen del Seguro Social, son incompatibles entre sí" (folio 75), conforme se lee en el fallo.

No condenó en costas. III. EL RECURSO DE CASACION Lo sustenta la recurrente mediante la demanda que obra del folio 15 al 25 del cuaderno en que actúa la Corte, replicada como aparece del folio 29 al 39, en la que fijando el alcance de su impugnación pide que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia se confirme la del Juzgado.

Con dicho propósito le formula un cargo en el cual la acusa de violar directamente "por interpre​tación errónea, el artículo 49 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de febrero 1º de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y consecuencialmente por aplicación indebida, llega a la transgresión del artículo 12 del citado Decreto" (folio 17).

Según la censura, la norma que invocó el Tribunal para absolver al demandado no establece incompa​tibilidad alguna entre la pensión de sobrevivientes y la de vejez sino busca impedir que en un mismo afiliado se acumulen las prestaciones o indemnizaciones que deba pagar, por lo que no impide que el cónyuge que goza de una pensión de sobrevivientes, pueda, al cumplir la edad requerida, también obtener la pensión de vejez con base en sus propios aportes.

Afirma que en "la pensión de sobrevivientes que recibe la cónyuge llega a ella como cualquier bien objeto de sucesión, en razón de la muerte de su esposo, en tanto la pensión de vejez tiene su origen en el propio trabajo y la recibe para sí una vez acredite los requisitos de cotización y edad requeridos" (folio 18), pues sostiene que en la pensión de sobrevivientes la cónyuge reemplaza al fallecido, quien cumplió con los requisitos como afiliado obligatorio a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, mientras que la de vejez que reclama tiene origen en su propio trabajo y en las cotizaciones como afiliada obligatoria al Instituto de Seguros Sociales por los mismos riesgos, razón por la que considera que lo decidido por la Sala Plena de Casación Laboral de la Corte en la sentencia de 21 de mayo de 1991, que sirve de sustentó a su demanda, es perfectamente aplicable al caso.

La oposición reprocha como defectos técnicos del cargo el acusar dos modalidades de violación de la ley contradictorias, la interpretación errónea y la aplicación indebida, y porque en su desarrollo la recurrente pretende demostrar que la norma que dice mal interpretada no es la aplicable al caso, por lo que ha debido formular la acusación por aplicación indebida.

Sostiene, igualmente, que la impugnante no precisó cuál es la interpretación correcta del precepto y tampoco integró la proposición jurídica con "todo el grupo de disposiciones que tienen que ver con la causación y cuantificación de la pensión" (folio 32); ni acusó la infracción de la ley sustantiva, por cuanto sólo acusó la violación de normas de un decreto ejecutivo que "no es 'ley' en sentido alguno" (folio 34).

Para la réplica, cuando los códigos de procedimiento se remiten a la "ley" debe entenderse dicha expresión en sus sentidos formal y material, y por lo tanto, exclusivamente, como aquélla dictada por el Congreso, e igualmente los decretos con fuerza legislativa dictados por el Gobierno Nacional. Refiriéndose a la cuestión de fondo dice que la pensión de sobrevivientes no se adquiere "por el modo de la sucesión" (ibidem), puesto que el causante no tenía derecho a ella por ser un derecho que nace con la muerte del pensionado y se adquiere por una normatividad reglamentaria propia de la seguridad social que nada tiene que ver con los derechos herenciales.

Asevera también el opositor que el artículo 49 del Decreto 758 estableció unas incompa​tibilidades "sin que ello tenga que ver con la posibilidad de que ellas provengan del Tesoro Público" (folio 35), pues lo que persigue la reglamentación es que no se concentre más de un beneficio en una misma persona en desmedro de la solvencia del Instituto de Seguros Sociales, para ampliar la cobertura a otros trabajadores; por ello afirma que la incompatibilidad establecida no es desarrollo del artículo 64 de la Constitución de 1886, ni del artículo 128 de la actual, normas con las que asevera "se protege el Tesoro Público contra las artimañas de colombianos que intenten beneficiarse doblemente, para su subsistencia, de asignaciones provenientes de los fondos públicos" (folio 35), por lo que dicha prohibición constitucional la única relación que tendría es la de ser "otro obstáculo jurídico adicional para que a la demandante del proceso le sea reconocida la otra pensión" (ibidem).

Argumenta la entidad opositora que el texto del del artículo 49 es claro al establecer la incompatibilidad de pensiones e indemnizaciones sutitutivas a su cargo, y por tanto concluye que la pensión de vejez y la de sobrevivientes se excluyan por ambas cubrirlas ella. Finalmente, critica la jurisprudencia de la Sala Plena de Casación Laboral invocada por la recurrente en su apoyo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se equivoca la réplica cuando sostiene que las indicadas en la proposición jurídica como violadas no tienen carácter de normas sustantivas para los efectos de la casación laboral, puesto que los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales en desarrollo de sus atribuciones legales y para asumir los riesgos correspondientes a las prestaciones sociales que en cabeza de los patronos de manera temporal dejó la Ley 90 de 1946, y posteriormente el Código Sustantivo de Trabajo, tienen indiscutiblemente el carácter de preceptos legales sustantivos del orden nacional.

Su índole sustantiva resulta de la circunstancia de ser normas atributivas de derechos de naturaleza laboral o reguladoras de riesgos propios de la previsión social. Y son del orden nacional, por cuanto ese es el ámbito de validez espacial de los reglamentos del instituto demandado. Desde luego que también pueden existir reglamentos del Instituto de Seguros Sociales que por su carácter simplemente ritual o adjetivo, vale decir, en cuanto no atribuyen derechos de índole laboral o social, por sí solos son insuficientes para fundar una acusación en casación. No debe pasarse por alto que para cumplir con el objeto para el que fue instituido el recurso de casación laboral, cuyo fin principal es el de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo, lo que interesa primordialmente es el contenido material del precepto de orden nacional.

Tampoco es atendible el reparo del opositor de plantearse dos conceptos de violación de la ley excluyentes, ya que en el cargo se señala como erróneamente interpretado el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 y como aplicado indebidamente el artículo 12 del mismo decreto. Nadie ha dicho jamás que no puedan en un mismo cargo acusarse diferentes normas por distintos conceptos de violación de la ley.

Lo que contraría la lógica y por ello no lo ha aceptado la jurisprudencia, es que respecto de una misma norma se acuse, por ejemplo, su infracción directa o, lo que es lo mismo, su falta de aplicación, y simultáneamente su aplicación indebida o su interpretación errónea, quebrantos normativos que suponen ambos su aplicación por haberle hecho producir efectos al precepto el fallador.

Tampoco, como es obvio, se puede acusar la sentencia por aplicar indebidamente una norma, lo cual requiere que se aplique a un hecho o situación no prevista o regulada por ella, y, al mismo tiempo, plantear que se interpretó erróneamente, porque esta modalidad de infracción de la ley ocurre cuando se aplica la norma pertinente pero contrariando su genuino sentido.

De otra parte, aunque la recurrente señala el artículo 49 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 49 del mismo año, que sólo tiene dos artículos, es fácil entender que se refiere al artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990 para censurar la interpretación que hace el Tribunal, según la cual de su texto "se despren​de claramente que la pensión de sobrevivientes y la pensión de vejez, en el régimen del Seguro Social, son incompatibles entre sí" (folio 75).

Censura que funda en que, para la impugnante, el recto entendimiento de la norma es el de que mediante la misma se busca que en un afiliado "no concurran o se acumulen prestaciones o indemnizaciones previstas en el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, pero en ningún caso impide que la cónyuge supértite de un afiliado al ISS, que goza de una pensión de sobrevivientes por reunir los requisitos establecidos en el artículo 25 del Decreto 758 de 1990, pueda a su vez disfrutar de una pensión de vejez que obtiene por sus propios aportes como afiliada forzosa y el cumplimiento de la edad que fija el Instituto de Seguros Sociales en el respectivo reglamento" (folio 18), para decirlo con las propias palabras del cargo.

Ese razonamiento que se deja copiado, corresponde claramente a una acusación tendiente a demos​trar una interpretación errónea de la norma y no su aplicación indebida. Quiere decir lo anterior que no son atendibles ninguno de los reparos que por falta de técnica hace el opositor al cargo, pues el relacionado con la aplicación indebida de la otra norma indicada en la censura lo obvia el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, al disponer que para el planteamiento del recurso será suficiente invocar cualquiera de las normas sustanciales que "constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada"; y como en el caso sub examine la norma sustancial que fue base esencial del fallo es el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990, es forzoso concluir que el cargo puede ser estudiado.

En cuanto al aspecto de fondo, hay que decir que tiene razón la recurrente al considerar que el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990 no permite la inter​pretación que de él hizo el Tribunal en el fallo impugnado, por cuanto razonablemente no se desprende de su tenor literal que establezca incompatibilidad entre la pensión de vejez y la de sobrevivientes.

Por tanto, no puede el Instituto de Seguros Sociales a su amparo excusarse de reconocer una de ellas, porque no se trata de cubrir dos veces el mismo riesgo, sino de pagar dos prestaciones que amparan riesgos distintos, generados en una causa diferente y que por esa sola razón no quedan comprendidos en la incompatibilidad que eventualmente podría presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez respecto de una misma persona, las cuales sí cubren el mismo riesgo y se conceden como contraprestación de los servicios prestados por el afiliado.

La Sala Plena de Casación Laboral en la sentencia de 21 de mayo de 1991, en la que se apoya la recurrente, tuvo la oportunidad de precisar la diversa naturaleza de las pensiones antes mencionadas: la de sobrevivientes que ampara el estado de viudez y orfandad y se adquiere por ministerio de la ley, que bajo determinadas condiciones hace surgir un nuevo derecho en cabeza del cónyuge o compañero permanente, o de sus demás beneficiarios dentro de un orden preestablecido, y la de vejez que cubre el riesgo de la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de llegar el trabaja​dor a una edad avanzada, y la cual por ello se muestra como una contraprestación de los servicios prestados por la persona y para la que contribuyó durante su vida laboral.

Diferencia --que así se dijo en el fallo-- " resulta de distinguir entre el carácter de contraprestación por un trabajo pretérito que se rindió por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que indistintamente han impuesto todos los estatutos reguladores de dicho instituto jurídico.

Tal condición ha sido en el pasado, y lo es en el presente, que la viuda mantenga su estado civil de tal, y ni siquiera haga vida marital, so pena de perder la sustitución que precisamente en razón de su viudez se le otorga y mantiene" (G. J., Tomo CCX, Pág. 614). Es cierto que en dicha sentencia la Corte llegó a la conclusión de no existir incompatibilidad entre la pensión de jubilación reconocida a un empleado oficial con la sustitución pensional o pensión de viudez otorgada por el mismo patrono oficial o por otro diferente, y no se estudió específicamente la situación de las pensiones reconocidas por el demandado, que, en principio, administra los seguros sociales de los trabajadores particulares; sin embargo, en fecha más reciente se dijo que lo anterior "también puede predicarse cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la viuda y por otra parte otorga directamente a la trabajadora la pensión de vejez originada en un riesgo diferente, por la prestación de sus propios servicios" y que "la incompatibilidad prevista en el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, debe entenderse para aquellos eventos en que se reconozca pensión o indemnizaciones sustitutivas al mismo beneficiario como consecuencia de su afiliación al régimen de seguridad social, o cuando va a recibir otra pensión del sector público o en el caso de las pensiones por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, pero siempre sobre la base que ambos reconocimientos cubren o amparan la misma prestación o el mismo riesgo" (Sentencia de 3 de marzo de 1994, radicación 6289).

Para la Corte su interpretación se ve reforzada con la previsión que hizo el legislador en el artículo 19 de la Ley 4a. de 1992, en la que para evitar cualquier posibilidad de deducir alguna incompatibilidad para recibir la pensión de vejez y la de sobrevivientes con fundamento en la prohibición del artículo 128 de la Carta de 1991, que el opositor considera un obstáculo jurídico más para el reconocimiento de la pensión de vejez, estableció expresamente como excepción a la prohibición constitucional, la concurrencia de la sustitución pensional con el recibo de otra asignación proveniente del tesoro público.

Considera igualmente que no puede argumentarse que por no ser una norma específicamente aplicable al caso, deba desestimarse como criterio de intepretación de las normas que gobiernan la sustitución pensional, instituto jurídico regulado de la misma manera para el sector público y el oficial; ni que el juez no esté obligado a interpretar las disposiciones buscando entre ellas la debida correspondencia o armonía dentro del sistema de seguridad social imperante y en forma que no contraríe la naturaleza de sus instituciones.

En consecuencia, el cargo prospera y deberá casarse la sentencia impugnada, para, actuando ya la Corte en sede de instancia, únicamente agregar a las consideraciones expresadas al resolver el recurso, que no fue materia de discusión en las instancias y así además lo aceptó el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución 001875 del 15 de junio de 1993, que Agnes Tar vda. de Hofferek cumplió los requisitos establecidos en el Acuerdo 49 de 1990, por cuanto acreditó haber cotizado 504 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad y que llegó a esa edad el 12 de mayo de 1990 (folios 11 y 12), luego, de conformidad con los reglamentos del demandado, tiene derecho a la pensión de vejez.

Así que se confirmará el fallo apelado, por cuanto no se advierte error alguno en los cómputos que para determinar el monto de las mesadas adeudadas efectuó el juez de la causa. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia recurrida, dictada el 23 de febrero de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, y en sede de instancia, actuando como tribunal ad quem, CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de esa ciudad el 2 de noviembre de 1993.

Sin costas en el recurso. Las de segunda instancia serán de cargo del demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuél​vase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria