CORTE SUPREMA DE JUSTI-CIA CORTE SUPREMA DE JUSTI​CIAPRIVATE SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA MAGISTRADO: DR.JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 6872 ACTA No. 64 Santafé de Bogotá, Distrito Capital, diciembre trece de mil novecientos noventa y cuatro. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Amanda Restrepo contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 22 de febrero de l994 dentro del proceso ordinario laboral instaurado contra la Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A. "FABRICATO" A N T E C E D E N T E S La actora demandó a Fabricato para que en sentencia de mérito se la condenara a pagarle la pensión de sobreviviente derivada de su condición de compañera permanente del señor Froilán Palacio Leudo, quien falleció el 4 de de septiembre de l992 (sic), en disfrute de pensión sanción otorgada por la demandada, con las mesadas dejadas de cancelar y los que se causen en el futuro incluyendo la adicional de diciembre y las costas del juicio.

Sostiene que demandó a Fabricato mediante proceso que cursó en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, el cual absolvió a la demandada. Afirma igualmen​te que apeló en su debida oportunidad dicha decisión ante el Tribunal Superior del mismo Distrito quien estimó necesario para una decisión de fondo que se citara a Maria Dolores Monsalve con quien dice la Empresa, estuvo casada con el trabajador fallecido.

La empresa al contestar la demanda aceptó que la actora la había demandado para reclamar la sustitu​ción pensional del señor Palacio pero no la pensión de sobrevivien​tes, y que la decisión del Tribunal había sido la señalada por la demandante; en cuanto a los demás hechos expresó que se atenía a lo que resultara probado, se opuso a las preten​siones de la demanda y formuló las excepciones de prescrip​ción, falta de causa para pedir, subrogación del riesgo al ISS y la que resultare probada.

La señora María Dolores Monsalve, cónyuge del trabajador fallecido y con quien se ordenó integrar la litis, por desconocimiento del lugar de su residencia, fue emplazada y posteriormente se le designó un curador ad-litem, quien debidamente posesionado contestó la demanda y propuso la excepción de carencia de acción "por cuanto a la demandante no le asiste ningún derecho para que se le reconozca y pague la pensión sanción reclamada, ni tampoco las mesadas que se han causado ni las que se causen en el futuro, ya que estas prestaciones le pertenecen a la señora María Dolores Monsalve.

Conoció en primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín que en sentencia del 18 de enero de l994 condenó a la demandada a pagarle a la demandante, como única beneficiaria, la sustitución pensional de Froilán Palacio Leudo a partir del 4 de septiembre de l991, en cuantía equivalente al salario mínimo legal; y la suma de $2.217.738.oo por concepto de las mesadas adeudadas a la fecha del fallo, incluyendo las mesadas adicionales de diciembre por los años de l991, l992 y l993.

De igual manera ordenó que se le reconocie​ran los reajustes, demás beneficios y obligaciones legales de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 33 de l973, 6o. y 7o. del Decreto 690 de l974 y la Ley 71 de l988 y declaró que la señora María Dolores Monsal​ve, cónyuge del pensiona​do fallecido, perdió el derecho a la sustitución pensional, que las excepciones propuestas no estaban llamadas a prosperar y le impuso las costas a la demandada.

El apoderado de la demandada y el curador ad-litem de la señora María Dolores Monsalve apelaron en tiempo ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el cual en sentencia del 22 de febrero de l994 revocó el fallo recurrido y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones del líbelo inicial, sin costas en las instancias.

La demandante interpuso oportunamente el recurso de casación el que una vez concedido y admitido por el Tribunal se procede a resolverlo con la advertencia que no se presentó escrito de réplica. Persigue la censura que se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, a fin de que, como Tribunal ad-quem, CONFIRME la pronunciada por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín. Con ese propósito formula un solo cargo que lo hace consistir en que el fallo impugnado violó por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 3o. de la ley 71 de 1988; 5, 6 y 7 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 y consecuencialmente la aplica​ción indebida de los artículos 8 y 12 de la ley 171 de 1961; 1, 2, 3 de la ley 33 de 1973; 1 y 2 de la ley 12 de 1975; 1, 2, 5, 8 de la ley 4a. de 1976; 2 de la ley 113 de 1985; 1o. de la ley 126 de 1985; 1, 2 y 10 de la ley 71 de 1988; 11 y 289 de la ley 100 de 1993.

No discute la censura ninguno de los hechos que el sentenciador dió por probados, o sea, "que Fabricato fue condenada a cubrir a Froilán Palacio Leudo una pensión restringida de jubilación o pensión sanción; que éste la disfrutó hasta su muerte el 4 de septiembre de 1992; que al pedir la sustitución de la misma compareció Amanda Restrepo como compañera permanente de aquel y que de la prueba de testigos "se concluye que en verdad el señor Froilán Palacio Leudo convivió durante varios años con la señora Amanda Restrepo, demandante, relación que tuvo duración hasta cuando se produjo la muerte de aquel; además de que lo asistió en la enfermedad" (F. 118).

Que Palacio Leudo era casado con María Dolores Monsalve, según actas de matrimonio de fs. 96 y 97, hecho que no les consta a los testigos, quienes "ignoran igualmente que los esposos Palacio Monsalve se hubieran separado y las causas por las cuales dejaron de hacer vida en común"; que la actora en su interrogatorio manifestó que al iniciar la vida marital con Palacio desconocía que fuera casado y que tampoco se enteró de este hecho durante el tiempo de convivencia con él".

(fs. 118 y 119). Advierte el recurrente que en este análisis de la prueba testimo​nial el ad-quem admitió la calidad de compañera permanente de la demandante; pero anota que los testigos ignoran el matrimonio de Palacio, la separación de la cónyuge y las causas de la misma. Y trae entonces a colación el artículo 7o. del Decreto 1160 de 1989, regla​mentario de la ley 71 de 1988, que dispone que la cónyuge separada pierde derecho a la pensión del marido, entre otras razones, "cuando al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él", que es precisamente el caso de autos.

Pero a renglón seguido, el precepto dicta esta excepción: "salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria". Que en dicha excepción es donde surge la interpreta​ción errónea en que incurrió el sentenciador, al estimar que "En las circunstancias anotadas, no es de recibo el planteamiento de la a-quo cuando aludiendo al artículo 7o. del decreto 1160 de 1989, expresa que " la cónyuge María Dolores Monsalve, pierde el derecho a la sustitución pensional, porque no estaba haciendo vida en común con el causante al momento de su deceso, y en el proceso no se estableció que tal circunstancia se hubiera presentado por culpa de éste, como lo prevé la norma en comento ".

Todo lo contrario, era a la actora en autos a quien incumbía demostrar que la esposa legítima del finado Froilán Palacio Leudo, señora María Dolores Monsal​ve, fue quien dejó de hacer vida conyugal con él, sin justa causa, o quien incurrió en alguna causal para impedir el acercamiento y compañía entre ambos. Y como tampoco hay prueba, de otro lado, de que el vínculo matrimonial haya sido disuelto en forma legal o la desaparición por muerte de María Dolores, resulta evidente que es ella la llamada a reclamar la sustitución de su esposo fallecido, mientras no se pruebe que perdió ese derecho por alguna razón de las previstas en la ley".

Según la censura cuando el ad-quem sostuvo que "era a la actora en autos a quien incumbía demostrar que la esposa legítima del finado Froilán Palacio Leudo, señora María Dolores Monsalve, fue quien dejó de hacer vida conyugal con él, sin justa causa, o que incurrió en alguna causal para impedir el acercamiento y compañía entre ambos", incurrió en interpretación errónea del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 en relación con el 3º, inciso 1, de la ley 71 de 1988, que aquel dice reglamentar.

Insiste en que dicho inciso coloca en estado de acceder a la sustitución tanto al cónyuge sobreviviente como al compañero o compañera permanente, pues asienta: "El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión ".

Es clara la norma: uno u otro "tendrán derecho" a la sustitución. No determina sino un orden por razón de sus respectivas condiciones de cónyuge o de compañera. Establece un turno: uno u otro. También dice que el indicado Decreto 1160 de 1989, en su artículo 6o., lo reglamenta, disponiendo, que la sustitu​ción pensional comprende: "1.- En forma vitalicia el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o compañera permanente del causante" e indica en seguida los tres casos (muerte, nulidad del matrimonio o divorcio) en los cuales se entiende que falta aquél y entra en su reemplazo quien mantuvo relación extramatrimonial con el beneficiario de la pensión. Con fundamento en el artículo 7o. de aquél Decreto, dice el impugnante, se reglamentó la figura de la "Pérdida del derecho del cónyuge sobrevivien​te" (creado por los artículos segundos de las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975) en estos casos: "cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal o definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él".

Pero con respecto a esta última causal estableció dos casos exceptivos: "el de hallarse (el cónyuge sobreviviente) en imposibilidad de hacerlo" (la vida en común al momento del deceso del causante) por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido (al sobreviviente) su acercamiento o compañía ". Que la presentación que antecede corresponde exactamente al texto exceptivo, que reza: "salvo el caso de hallarse en imposi​bilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía ".

Para el recurrente salta a la vista que esta excepción se halla destinada a favorecer al cónyuge sobreviviente y, por lo tanto, es éste quien debe acredi​tarla, pues la regla de derecho probatorio indica que la carga de la prueba de la excepción recae sobre la persona que la invoca o en cuyo favor se dispuso. Que además, en este caso la cónyuge supérs​tite fue citada al proceso desde la demanda y en él intervino mediante curador ad litem, se opuso a la prospe​ridad de aquel libelo, presentó la excepción de Carencia de Acción, en forma similar a como actuó Fabricato, el otro demandado, por lo cual es inexplicable que se pretenda variar la carga de la prueba echando sobre la demandante la de probar la excep​ción que corresponde a la demandada y al cónyuge sobreviviente, consistente en acreditar que si no convivía con el marido en el momento de su muerte fue por culpa de éste y no suya.

Que lo anterior no es otra cosa que la aplicación de la conocida regla del Derecho Romano que precisaba que al demandante o actor le corresponde probar sus afirmaciones y al demandado o reo sus excepciones "Actori incumbit probatio; reus, in excipiendo, fit actor". Afirma que lo mismo dispone el artículo 177 del C. de P. C. (aplicable por analogía conforme al 145 del C. P. del T): "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".

Y el supuesto de hecho de la parte final del artículo 7o. del Decreto 1160 de 1989 es nítido cuando establece la pérdida del derecho a la pensión del cónyuge fallecido por parte del supérstite, cuando no tenía vida en común con él en ese momento, salvo que demuestre que aquel había abandonado el hogar sin justa causa o le había impedido la convivencia. Agrega que el ad-quem interpretó en forma manifiestamente errónea la parte final del artículo 7o. del Decreto 1160 de 1968 al exigir la prueba de la excep​ción o salvedad que protege el derecho del cónyuge que no hacía vida en común con el otro, cuando falleció, a la compañera permanente que es la actora y no la demandada en este proceso.

El censor adicionalmente expresa otra razón sobre el particular, consistente en que en el caso de que el Cónyuge que sobrevive fuera demandante, también le corres​pondería la prueba de la ausencia de culpa mencionada si la compañera permanente demuestra que era ella la que hacía vida marital con el causante en el momento de su deceso. Por último insiste en que desde cualquiera sea el ángulo desde el cual se mire la tesis del senten​ciador, aparece evidente la interpretación errónea de la norma tantas veces citada.

Y, como consecuen​cia, la aplicación indebida de las disposiciones señaladas en su lugar, que confieren derecho, que el ad quem expresamnte le desconoce, a la compañera permanente del pensionado fallecido para substituirlo en el goce de la pensión de jubilación, cuando se hallaba a su lado al momento de su deceso, en vez de la cónyuge supérs​tite, que no probó la excepción que la exoneraba de la pérdida de su derecho.

S E C O N S I D E R A I.- El Tribunal para absolver a la demanda​da del pago de la sustitución pensional solicitada por la demandante en el libelo inicial expresó que " era a la actora a quien incumbía demostrar que la esposa legítima del finado Froilán Palacio Leudo, señora María Dolores Monsalve, fue quién dejó de hacer vida conyugal con él, sin justa causa, o que incurrió en alguna causal para impedir el acercamiento y compañía entrambos.

Y como tampoco hay prueba, de otro lado, de que el vínculo matrimonial haya sido disuelto en forma legal o la desaparición por muerte de María Dolores, resulta evidente que es ella la llamada a reclamar la sustitución de su esposo fallecido, mientras no se pruebe que perdió ese derecho por alguna razón de las previstas en la ley." Sin embargo, el ad-quem no puso en duda los aspectos fácticos esenciales de la litis, vale decir, el carácter de compañera permanente de la actora; que la cónyuge no convivió con su esposo en los últimos años de su vida y que en cambio la actora sí lo hizo 6 años antes del fallecimiento.

El aspecto medular del proceso versa sobre el onus probandi del motivo de la ausencia de convivencia entre los cónyuges, pues mientras según la sentencia recurrida le incumbe a la compañera, para la acusación compete a la esposa o a la demandada. II.- El artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 al regular la "pérdida del derecho del cónyuge sobrevivien​te", dispuso que éste "no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria." Tiene razón la censura cuando expresa que la salvedad allí consagrada corresponde a una excepción, por lo que la carga de la prueba corre por cuenta de quien se beneficia de ella.

Al estar esclarecido, como lo está plenamen​te en el sub-lite, que en los años postreros de su vida el pensionado sólo convivió con la demandante, si la parte demandada pretendía encuadrarse dentro de la hipótesis excepti​va legal, debía inexcusablemente acreditar el sustento fáctico de ésta, que en el caso presente consisti​ría en que el causante abandonó su hogar anterior sin justa causa o le impidió a su cónyuge el acercamiento o compañía, y no existe demostración alguna de ello en el expediente.

En consecuencia, le asiste razón al recu​rrente en su planteamiento porque ciertamente si bien el actor debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido (artículo 177 C.P.C.), corres​ponde al excepcionante demostrar el sustento fáctico de sus aseveraciones, dado que desde el derecho romano se prohijó esta regla hermenéutica con la máxima "Actori incumbit probatio; reus, in excipiendo, fit actor".

Ahora bien. No puede perderse de vista que con arreglo a las leyes 33 de l973, 12 de l975, 113 de l985, 71 de l988 y su respectivo reglamento, continúa en cabeza del cónyuge supérstite la prelación en la vocación como beneficiario de la pensión de sobrevivientes, pero para hacerla valer en los eventos en que actúe como demandante y se haya extinguido su convivencia, a partir de la vigencia del Decreto 1160 de l989, recae sobre él la demostración del abandono del hogar injustifi​cado del causante o la determinación de éste de impedirle el acercamiento o compañía. Conviene anotar que en tratándose de una pensión de sobrevivientes, el empleador responsable, nunca estará obligado a pagar coetáneamente tal presta​ción a la cónyuge y a la compañera permanente, sino a una de las dos, con observancia de las reglas estableci​das en las disposi​cio​nes anterior​mente citadas y aplicando por analogía lo dispuesto en el ordinal 7o. del artículo 294 del C.S.T. Si bien las disposiciones aplicables tienden a proteger al cónyuge, en casos como el presente, no es dable preten​der, como lo entendió equivoca​damente el fallo acusado, que sea la compañera permanente, ajena a la relación conyugal, quien tenga que demostrar los supuestos de la excepción legal, que ni siquiera se controvirtieron.

La esposa legítima del causante fue citada al proceso en desarrollo de la decisión inhibitoria adoptada en el juicio anterior entre las mismas partes porque los juzgadores de instancia consideraron equivocadamente que entre dicha cónyuge y la compañera permanente existía un litisconsorcio necesario siendo que, en rigor, lo que potencialmente había entre ellas era un conflicto de intereses, que igualmente podía presentarse entre María Dolores Monsalve y la sociedad demandada.

III.- El derecho pretendido por la demandan​te está cabalmente tutelado por el ordenamiento jurídico al haber integrado con el pensionado un hogar durante 6 años, aunque no al amparo de un vínculo matrimonial, sí fruto de la voluntad responsable de conformar una familia, en los términos del artículo 42 de la Constitución Política. Observa la Sala, que en el caso sub-examine la condición de compañera permanente no se predica única​mente de quien al fallecimiento de su esposo era soltera, por cuanto esa restricción fue anulada por el Consejo de Estado, sino también respecto de quien estuvo unida por un vínculo jurídico extinguido, como ocurre con la viuda demandante, a condición de que se acredite la convivencia durante el plazo mínimo legal o la existencia de hijos comunes.

Y es necesario precisar que no sólo falta el cónyuge en los eventos de muerte, nulidad de matrimonio o divorcio de matrimonio civil, previstos con carácter enunciativo por el artículo 6o. del Decreto 1160 de l989, sino también en el caso gobernado por el artículo 7o. ibidem, en que los cónyuges dejaron de cohabitar por circunstancias no imputables al pensionado fallecido, porque tal hipótesis está legalmente erigida como causal de pérdida del derecho, que entra a adquirirlo quien sí conformó una convivencia permanente con él en las postrime​rías de su existencia y durante el lapso legal.

La Sala no se pronuncia sobre las modifica​ciones introducidas en esta materia por la Ley 100 de l993, por no ser aplicable al caso controvertido. IV.- Por las razones ya expuestas el cargo prospera y como consideraciones de instancia, además de las expresadas en sede de casación, es válida la apreciación del mismo Tribunal cuando al estimar los testimonios de DANIEL ARMANDO ARENAS CASTAÑO, folios 60, 61;

SERGIO AGUDELO PARRA, folios 61 a 62 e IVAN DARIO VELEZ POSADA, folio 92, concluyó que "en verdad el Señor FROILAN PALACIO LEUDO convivió durante varios años con la Señora AMANDA RESTREPO, demandante, relación que tuvo duración hasta cuando se produjo la muerte de aquél, además de que lo asisitió en su enfermedad,". De tal manera, que las circustancias relevantes del pleito y la conducta procesal de las partes hacen que en sede de instancia se confirme el numeral primero del fallo de primer grado.

Por otra parte la cónyuge supérstite María Dolores Monsalve a quien, si fuera el caso, podía citarse al proceso para que hiciera valer su propio derecho a la sustitución pensional, se le dió erróneamente la condición de demandada, se le designó curador ad-litem y se le corrió traslado de la demanda. En estas condiciones la Sala no puede hacer respecto de ella pronunciamiento de fondo puesto que no presentó demanda alguna.

Por lo anterior, deberá revocarse el numeral 2) del fallo de primera instancia, y en su lugar, la Sala se inhibirá de hacer pronunciamiento alguno en relación con el eventual derecho que pudiera asistirle. Las costas de las instancias serán a cargo de la sociedad demandada. No hay lugar a imponerlas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia proferida el 22 de febrero de 1994 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y, en sede de instan​cia, CONFIRMA el numeral primero del fallo proferido el 18 de enero del mismo año, por el Juzgado Trece Laboral de ese circuito.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria