Orfelina Martínez Soto y otros vs. Wilbros Colombia S.A. y otra [sentencia] 6864 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION SEGUNDA Radicación 6864 Acta 53 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO La Corte resuelve el recurso de casación de DAVID MENDOZA VARGAS contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue a la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS (EDIS).

I.

ANTECEDENTES El recurrente promovió el proceso ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá para que la demandada fuera condenada a reliquidar y pagarle las primas convencionales de febrero, junio y diciembre, la prima de navidad, la cesantía definitiva y el "quinquenio" con fundamento en todos los factores salariales, "la indemnización por despido sin justa causa" (folio 3); así como "la indemnización que resulte como consecuencia del no pago oportuno de los anteriores conceptos" (folio 4) conforme lo pidió expresamente en la demanda inicial; afirmando como fundamento de sus pretensiones que le prestó servicios desde 1965 hasta el 17 de noviembre de 1989, cuando le fue terminado el contrato por reunir los requisitos para la pensión de jubilación. Aseveró igualmente la existencia de una convención colectiva de trabajo en la cual se establece que todas las primas reconocidas a sus servidores constituyen salario para efecto de las prestaciones sociales y que la entidad debe en 30 días pagar directamente el auxilio de cesantía o tramitar su pago ante Favidi, a pesar de lo cual "sin ninguna justificación tardó o demoró el pago de la cesantía" (folio 3), y "de manera permanente siempre ha venido liquidando las primas convencionales con base en el sueldo básico y no en el salario promedio devengado por sus trabajadores" (folio 2).

Al contestar la demanda Edis se opuso a las pretensiones pero aceptó el contrato de trabajo y los extremos temporales de la relación laboral. Admitió también la existencia de la convención colectiva de trabajo en la que se consagran las primas reclamadas, pero aclaró que no todas ellas constituyen factor salarial y que las liquida con el salario ordinario según lo pactado en el convenio colectivo.

Negó los demás hechos. Propuso las excepciones perentorias de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción; y como excepción previa, en escrito aparte, la falta de integración del litis consorcio necesario por no citarse al Fondo de Ahorro de Vivienda Distrital "Favidi", pues sostuvo que a tal entidad le correspondía pagar el auxilio de cesantía. El juez de la causa condenó a la demandada a pagar $757.740.oo por concepto de indemnización morato​ria, le impuso las costas de la instancia y la absolvió de la demás peticiones.

El Tribunal confirmó la decisión por considerar que existió justa causa para la terminación del contrato, según lo previsto en la convención colectiva de trabajo, por haber cumplido el actor la edad y el tiempo de servicios requerido para tener derecho a la pensión de jubilación; que las primas extralegales le fueron bien liquidadas pues su monto debe determinarse con base en el salario ordinario y no con el salario promedio.

En cuanto a la reliquidación del "quinquenio", dijo que la convención "no regula nada sobre la base de su liquidación" (folio 180). Declaró parcialmente probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y no probada la de prescripción. II. EL RECURSO DE CASACION Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a la demandada a pagarle $4'049.996.01 como indemnización por despido sin justa causa y "la suma de $3.494.39 diarios a título de indemnización por mora en el pago de la indemnización por despido injusto y por mora en el pago de la cesantía definitiva, a partir del 11 de diciembre de 1989 y hasta que se produzca el pago de las anteriores acreencias laborales" (folio 9), conforme textualmente lo declara el recurrente al fijar el alcance a su impugnación en la demanda por medio de la cual sustenta el recurso (folios 5 a 26), que fue replicada (folios 34 a 37).

En subsidió de la condena por indemnización moratoria pidió la indemnización por despido injusto con la correspondiente indexación, o que tal condena se imponga a partir del 20 de febrero de 1990, fecha que tuvo en cuenta el fallo de primera instancia, hasta cuando se efectúe el pago de la indemnización por despido y la cesantía definitiva.

A tal efecto le formula tres cargos que la Corte estudia en el orden propuesto junto con la réplica, para así resolver el recurso. PRIMER CARGO Lo plantea por la vía indirecta acusando a la sentencia por aplicación indebida de los artículos 11, 12, 17 y 49 de la Ley 6a. de 1945; 1º, 2º, 4º, 11, 26, 40, 43, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2567 de 1946; 1º de la Ley 33 de 1985 y 1º del Decreto 797 de 1949.

Se afirma en el cargo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: "a) Dar por demostrado, sin estarlo, que al actor se le terminó el contrato de trabajo con justa causa. "b) Dar por demostrado, sin estarlo que el hecho de reunir requisitos para pensión de jubilación, constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo.

"c) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada terminó unilateralmente el contrato de trabajo al actor sin justa causa. "d) Dar por demostrado, sin estarlo, que al actor se le reconoció la pensión de jubilación al día siguiente del retiro. "e) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no incluyó en la liquidación de cesantía definitiva todos los conceptos laborales devengados por el actor durante el último año de servicios.

"f) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada incurrió en mora en el pago de la indemnización por despido sin justa causa y en la reliquidación cesantía definitiva" (folios 10 y 11). Como pruebas erróneamente apreciadas el recurrente indica la convención colectiva de trabajo (folios 61 y 62), la resolución de la Caja de Previsión Social Distrital que le reconoció la pensión vitalicia de jubilación (folios 149 y 150), la carta por la cual le fue terminado el contrato de trabajo (folio 85) y el "formato de liquidación de cesantía" (folio 90); y como inapreciados, el "cuadro de devengados" durante el año de 1989 (folio 91) y la constancia de la fecha de pago de la cesantía definitiva (folio 130).

Según el impugnante, el yerro del Tribunal consistió en darle el valor probatorio al numeral 8º del artículo 23 de la convención colectiva de trabajo "aplicando indebidamente el numeral octavo del artículo 40 del Decreto Ley (sic) 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6a. del mismo año" (folio 12), por cuanto tal ordinal sólo contempla la posibilidad de calificar en dichos convenios normativos un hecho como falta grave, por lo que "repugna a la lógica y al Derecho establecer como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo el hecho de reunir los requisitos para pensión de jubilación, porque tal hecho de por sí no constituye falta alguna" (folio 12).

Argumenta que el Tribunal incurrió en error manifiesto "toda vez que no vió que la cesantía sólo fue pagada el 19 de junio de 1991 (folio 130 ) cuando el término para pagar dicha prestación venció el 11 de diciembre de 1989" (folio 13) y sostiene que debe reconocérsele la indemnización por mora en la suma $3.494,39 diarios, teniendo en cuenta el salario de la liquidación que, en su opinión, se causa a partir del 12 de diciembre de 1989 y hasta cuando se pague la indemnización por despido injusto y no sólo hasta la fecha en que se canceló la cesantía definitiva, porque la demandada no alegó buena fe, ni ella se deduce de su conducta, pues dilató injustificadamente el pago de la cesantía y se basó en una cláusula convencional ineficaz para despedirlo, lo que implica que no produce ningún efecto jurídico.

Para el evento en que no se condena a la indemnización moratoria, solicita que la indemnización por despido injusto se pague indexada. SE CONSIDERA Para motivar la absolución por concepto de la indemnización por despido el Tribunal expresamente asentó que: "En los hechos de la demanda no se alude a un despido, y sólo en el capítulo de peticiones invoca la 'indemnización por despido sin justa causa'" (folio 177).

Empero, no obstante ser éste que se deja copiado el fundamento principal para absolver de esta petición, adicionalmente anotó el fallador que de acuerdo con la "liquidación de haberes" (ibidem) el motivo del retiro fue el reconocimiento de la pensión de jubilación, causal que observó no contempla el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945; mas debido a que en la convención colectiva de trabajo se enumera en el artículo 23 de la misma entre las justas causas de terminación del contrato el haber cumplido la edad y el tiempo de servicios requeridos para tener derecho a la pensión de jubilación, concluyó que "la indemnización por un pretenso despido sin justa causa carece de respaldo fáctico(sic) legal" (folio 178).

Por los expresos términos de la motivación que el sentenciador de alzada dio para absolver de la indemnización por despido, resultaba necesario relacionar la demanda inicial entre los elementos de juicio que el Tribunal tomó en consideración para adoptar la decisión judicial combatida, pues únicamente mediante el examen de dicha pieza procesal estaría la Corte en condiciones de determinar si la conclusión del fallador fue o no acertada.

Por otro lado, dado que ciertamente en la convención colectiva de trabajo se estipuló por los celebrantes del convenio que el reconocimiento de la pensión de jubilación constituía justa causa para terminar el contrato de trabajo, lo relativo a la validez o invalidez de dicha cláusula no es asunto meramente fáctico sino fundamentalmente jurídico, el cual, por lo mismo, debe plantearse por la vía de puro derecho.

El recurrente en la demostración del cargo para nada se ocupa del quinto error de hecho, según el cual "la demandada no incluyó en la liquidación de cesantía definitiva todos los conceptos laborales devengados ( ) durante el último año de servicios", y dado el carácter dispositivo de la casación la Corte no debe subsanar dicha omisión. Para confirmar la sanción por mora, el Tribunal dijo textualmente que " el apelante pretendía la modificación de la condena de primera instancia, sobre la base de obtener condena contra la demandada por los impetrados derechos prestacionales, pero como ya se vió, el recurso ha fracasado y por consiguiente no se ha variado la situación fáctica procesal que condujo a la condena de la indemnización moratoria definida, que por el principio de la reformatio in pejus debe entonces mantenerse " (folio 180), o sea, que aceptó con fundamento en la constancia de pago de la cesantía, visible al folio 130 del expediente, como un hecho probado que la demandada incurrió en mora de 480 días en el pago de la cesantía, "los cuales están compren​didos entre el 20 de febrero de 1990 y el 19 de junio de 1991, descontados desde luego los 10 días de gracia a que alude ( ) el Art. 1º del Decreto Ley 197(sic) de 1949" (folio 162), conforme aparece en el fallo de primera instan​cia. Resulta por lo tanto infundado afirmar, como lo hace el impugnante, que el Tribunal incurrió en error de hecho evidente originado en la falta de valoración de dicha constancia de pago, pues, además de haberla apreciado, la razón expresada por el fallador de alzada para mantener la condena fue la de vedárselo el principio de la reformatio in pejus.

En consecuencia, el cargo se rechaza. SEGUNDO CARGO Acusa en éste el recurrente la interpreta​ción errónea del artículo 49 de la Ley 6a. de 1945 y del numeral 8º del artículo 48 del Decreto 2127 del mismo año, explicando en el desarrollo del cargo que de conformidad con el artículo 49 únicamente se pueden aplicar al trabajador las estipulaciones convencionales en cuanto sean más favorables a las legales y por ello, además de ilícito, resulta ilógico suponer que la empleadora se apoyó en una justa causa para terminar el contrato de trabajo, por cuanto el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945 al reglamentar la Ley 6a. de 1945 sólo autoriza para calificar como falta grave un hecho pero no para establecer justas causas de terminación de los contratos.

SE CONSIDERA: Aun cuando el cargo no presenta una proposición que permita su estudio es indiscutiblemente acertado el planteamiento jurídico del recurrente en cuanto a que el reconocimiento de la pensión de jubilación no está consagrado expresamente como una justa causa de terminación del contrato de trabajo en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945.

No obstante, debe anotarse que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 sí consagra el reconocimiento de la pensión de jubilación para los trabajadores oficiales como un modo legal de terminación del contrato cuando estos lleguen a los 60 años de edad. Sin embargo de reconocer como acertado el planteamiento del impugnante respecto de lo dispuesto por el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, no es posible casar la sentencia, pues al constituirse en sede de instancia la Corte tendría que por fuerza llegar a la misma conclusión del Tribunal, en cuanto a que no se aseveró en la demanda inicial ningún hecho conforme al cual el reconocimiento de la pensión de jubilación al hoy recurrente constituyera un despido sin justa causa, que permitiera a la demandada controvertirlo.

Lo anterior debido a que en la demanda con la que dio comienzo al juicio si bien se narró en los hechos de la misma que el contrato de trabajo terminó por reconocimiento de la pensión de jubilación a Carlos Eduardo Bernal, no se insinuó siquiera que tal reconocimiento fuera un acto ilícito del patrono. Y dado que a nadie se le pueda condenar por hechos diferentes a los cuales fue juzgado, y en los procesos laborales --al igual que en todos los demás de índole acusatoria-- las bases del juzgamiento las propone el demandante al expresar la causa petendi o hechos sobre los cuales apoya las pretensiones de condena, es forzoso concluir que implicaría una notoria violación del principio constitucionalmente consagrado del debido proceso condenar a la Empresa Distrital de Servicios Públicos "Edis" por razón de un despido injusto que no se le planteó como un hecho del cual debía responder al llamarla a juicio.

No sólo la fundamental garantía del debido proceso, sino también el deber de lealtad procesal que debe existir entre las partes obliga a que los litigantes expresen con claridad los hechos en que funden sus pretensiones cuando se actúa como demandante, o de sus excepciones, cuando al proceso se acude como demandado, para que sobre estas bases procesales claras y debidamente determinadas, el juez procediendo de manera igualmente leal con los contendientes, resuelva el conflicto de intereses jurídicos que los enfrenta, sin salirse de los términos en que se traba la relación jurídico-procesal, esto es, los hechos afirmados en la demanda, sus correcciones o adiciones, y las pretensiones oportunamente planteadas, y los hechos aseverados en la contestación a la demanda y los que fundamenten las excepciones propuestas o que resulten debidamente probados cuando se trata de aquéllos que no requieren de proposición expresa.

Cabe agregar que en el sub lite no se expresó hecho alguno respecto del despido injusto que ahora, extemporáneamente, se plantea a la Corte para que se pronuncie con relación a él. Se impone entonces como conclusión desestimar el cargo. TERCER CARGO Se acusa a la sentencia de infringir directamente el artículo 49 de la Ley 6a. de 1945 y el inciso 3º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

El planteamiento de la censura es el de que basta comparar la correspondiente motivación del Tribunal que le dio valor a la estipulación de la convención colectiva de trabajo conforme a la cual se consagra el reconocimiento de la pensión de jubilación como justa causa para terminar el contrato de trabajo, con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 6a. de 1945 sobre aplicación de las disposiciones legales más favorables a los intereses del trabajador, con preferencia a lo estipulado en las convenciones colectivas o los laudos arbitrales, y lo igualmente estatuído por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sobre la prohibición de obligar a un empleado oficial a jubilarse antes de los 60 años, sin su consentimiento expreso y escrito, para concluir que por el fallador se incurrió en la violación directa que se le imputa.

SE CONSIDERA Conforme se dejó dicho atrás, al promover el proceso, el ahora recurrente no afirmó en los hechos de su demanda inicial que el reconocimiento de su pensión de jubilación implicara un despido injusto, menos aún que la pensión le hubiera sido reconocida "sin su consentimiento expreso y escrito". De forma que este hecho que ahora de manera insólita y extemporánea le presenta a la Corte de habérsele obligado a jubilarse constituye una inadmisible medio nuevo en casación. La razón de no admitirse los hechos o medios nuevos en casación, es la de ser contrario su planteamiento en el recurso extraordinario al debido proceso, en la medida en que se sorprende a la contraparte al introducir, ya concluido el debate de las instancias, un hecho respecto del cual no se le concedió la oportunidad de conocer y, si es el caso, rebatir o aceptar.

Por lo dicho, el cargo se rechaza. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 16 de diciembre de 1993 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue David Mendoza Vargas a la Empresa Distrital de Servicios Públicos "Edis".

Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO ERNESTO JIMENEZ DIAZ HUGO SUESCUN PUJOLS LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria