CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SECCION PRIMERA Radicación No. 6857 Acta No. 12 Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio Santafé de Bogotá, D. C., cinco de mayo de mil novecientos noventa y cinco. Por la Corte se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes frente a la sentencia del 28 de febrero de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio instaurado por ALVARO GONZALEZ GARCIA contra FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A.
ANTECEDENTES El señor Alvaro González García demandó a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., para que, previo el trámite del proceso ordinario laboral de primera instancia, fuera condenada dicha entidad conforme a las "siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERO- Que entre Alvaro González García y la Flota Mercante Grancolombiana S.A. existió un contrato de trabajo.
"SEGUNDA- Que Flota Mercante Grancolombiana S.A. despidió sin justa causa al demandante. "TERCERA- Que como consecuencia de lo anterior, la demandada está en la obligación de reconocer y pagar al demandante; "a) Pensión de Jubilación por haber prestado sus servicios durante más de 15 años "b) Indemnización por despido sin justa causa; "c) Salarios pendientes por el no pago completo de las prestaciones, desde cuando se operó el despido;
"d) Reliquidación de prestaciones sociales, especialmente cesantía, por no haber incluido ni todo el tiempo ni todos los valores integrantes del salario; "e) El pago de las primas de vacaciones pactadas "f) El pago de la prima móvil, no cancelado "g) El pago de la prima escolar nunca cancelado; "h) El pago de la prima semestral pactado en convención colectiva, de 4 meses al año y no cancelado al demandante;
"i) El pago de los viáticos pendientes, que la Empresa retiene, de 29 días en tratamiento ambulatorio; "j) El pago de la diferencia de auxilio de transporte; "k) Indemnización por enfermedad permanente de los oídos, adquirida en servicio y que la Empresa negó la continuación del tratamiento ordenado por los médicos l) Reliquidación de la prima de antigüedad, para que se pague de conformidad con la cláusula 8a. de la Convención Colectiva de Trabajo de octubre de 1974, parágrafo 4°." Se funda la demanda en los hechos que se sintetizan a continuación: Mediante contrato de trabajo, el actor trabajó al servicio de la demandada, de manera ininterrumpida, del 14 de noviembre de 1959 al 9 de febrero de 1977 cuando fue despedido sin justa causa.
Su salario básico era de US $1.390 en el último cargo que fue el de "supervisor de operaciones", en Centro América, con sede en Guatemala, cuando se ordenó su traslado a Colombia para ofrecerle un cargo inferior en condiciones y en sueldo, y, además, en período de prueba. (folios 4 a 6 del primer cuaderno) Según la documentación anexa al libelo demandatorio, con base en la misma demanda se había tramitado un proceso cuyo expediente se encontraba en la Corte Suprema de Justicia y se destruyó con los desafortunados hechos acaecidos durante los días 6 y 7 de noviembre de 1985, por lo que se presentó la copia de la demanda aludida para la reiniciación del proceso, invocando el Decreto 3829 del 27 de diciembre de 1985.
El juzgado del conocimiento ordenó devolver la solicitud de reiniciación del juicio toda vez que no se formuló por ambas partes, pero como el interesado interpuso los recursos legales la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 24 de abril de 1986 (folios 21 y 22), revocó la decisión de primera instancia y dispuso admitir la reiniciación del proceso interpretando que la petición no tenía que hacerse conjuntamente por demandante y demandado, puesto que el artículo 26 del Decreto 3829 de 1985 estableció que de la solicitud tendiente a la reiniciación del juicio se hiciera notificación personal a la parte demandada, de donde debe colegirse que ésta última no tenía que ser solicitante.
Razonó así el Tribunal: " resulta perfectamente claro que cuando el texto citado habla de 'solicitud conjunta' no se refiere a que deban presentarla demandante y demandado, sino los varios demandantes, si los hay. "La interpretación contraria no es lógica, pues entonces sobraría la notificación personal al demandado y el plazo para que presente la copia de la primitiva réplica, además de que en la práctica dejaría al arbitrio del demandado la reiniciación, lo cual restaría eficacia a la disposición que naturalmente se dictó para que se aplicara." (folios 21 y 22 del primer cuaderno) Notificada de ésta manera la parte demandada, presentó copia de la respuesta dada al libelo primigenio, en el año de 1977, así como de los fallos otrora emitidos en primera y en segunda instancia, y propone como nueva excepción únicamente la de inepta demanda por falta de los requisitos formales la cual fue declarada no probada, en su oportunidad.
(folios 373 a 408 y 446 del primer cuaderno) La copia de respuesta al libelo demandatorio obra en los autos de folios 42 a 69 del primer cuaderno y en ella la demandada acepta que el actor ingresó a su servicio el 14 de noviembre de 1959 pero advierte que hubo varias relaciones laborales y que hubo solución de continuidad; niega los demás hechos de la demanda y se opone a todas las declaraciones y condenas pedidas por la parte accionante, indicando que aun cuando el actor "ocupó en la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. y en TRANSPORTADORA GRANCOLOMBIANA LTDA. cargos de altísima categoría y distinción a que lo debieron sus buenas capacidades y experiencia por haber sido Gerente de Flota en los puertos de Santa Marta y Buenaventura y también navegante como Tercer Oficial de a bordo de las motonaves marítimas de la demandada, evidentemente la mayor parte del tiempo que dice haber trabajado al servicio de la Flota lo hizo en el exterior como supervisor de Operaciones para Centroamérica con residencia o sede permanente en Guatemala".
Explica que el demandante no fue despedido sino que abandonó el cargo cuando fue trasladado de Guatemala a Colombia "y se adelantaban conversaciones para su reubicación dentro de la misma empresa, para el actor; pero éste no dio oportunidad para ello, pues no regresó a la administración central de la demandada en Colombia", por lo que la empresa se limitó a declarar terminado el contrato de trabajo cuando perdió toda esperanza "de que el actor se pusiera a sus órdenes en ésta ciudad"; agrega que "el actor tenía cinco (5) días para retirar la boleta para que se le practicara el examen médico de retiro y dejó expirar dicho plazo sin hacerlo", como tampoco se presentó a reclamar sus prestaciones sociales y la empresa procedió a su pago por intermedio del juzgado 8° Laboral del Circuito de Bogotá. Anota que el accionante ingresó al servicio de la demandada como Tercer Oficial de a bordo con salario de $430.oo; posteriormente fue trasladado como Oficial de Control del Departamento de Personal con sueldo de $1.180.oo inicialmente y luego de $1.380.oo.
Se desempeñó también en la gerencia de Santa Marta con sueldo de $2.060.oo y en la gerencia de Buenaventura con sueldo de $3.250.oo en donde se encontraba el 9 de septiembre de 1971 cuando el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo y se le pagaron todas las prestaciones sociales. Pero, siete días después, el 16 de septiembre de 1971, comenzó un nuevo contrato de trabajo, del actor con la demandada, para prestar servicio como Supervisor de Operaciones en Guatemala, el cual se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo pero no por las del "estatuto colectivo".
En lo relacionado con la enfermedad profesional aludida en la demanda, considera que la justicia ordinaria no tiene competencia para emitir algún pronunciamiento puesto que el asunto fue objeto de conciliación ante el Ministerio de Trabajo. Propuso las siguientes excepciones: "pago total" y subsidiariamente "pago parcial". Prescripción. Compensación. Nulidad Constitucional.
Inexistencia de la Obligación. Cobro de lo no debido. Falta de causa. Petición Antes de Tiempo. Incompetencia de Jurisdicción. Y Cosa Juzgada. Sólo fundamenta las dos últimas, las cuales relaciona únicamente con la pretensión sobre indemnización por enfermedad permanente de los oídos. La primera instancia culminó con la sentencia del 6 de agosto de 1992, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, el cual resolvió: "PRIMERO.- CONDENAR a la demandada FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., representada legalmente por el Sr. ENRIQUE VARGAS RAMIREZ ó por quien haga sus veces, a pagar al demandante ALVARO GONZALEZ GARCIA de condiciones civiles y personales conocidas en autos, la cantidad de U.S. cinco mil ochocientos sesenta y tres dólares americanos con ochenta y ocho centavos de dólar americano (U.S. 5.863,88 dólares americanos) al cambio del día en que se efectúe el pago, por concepto de INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO.- Conforme la parte motiva de esta providencia.- "SEGUNDO.- ABSOLVER a la demandada de las demás peticiones incoadas en su contra por el actor.- TERCERO.- CONDENAR en costas a la parte demandada.
TASENSE.-" (folios 824 a 828 del segundo cuaderno) Por apelación de ambas partes, conoció en segunda instancia la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá y mediante el fallo impugnado, de fecha 28 de febrero de 1994, resolvió: "PRIMERO: CONFIRMAR los puntos PRIMERO y TERCERO del fallo apelado. "SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el punto SEGUNDO y en su lugar proferir las siguientes decisiones.
"A) CONDENAR a la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. a pagar al señor ALVARO GONZALEZ GARCIA a partir del 16 de febrero de 1977 la suma de US $1.026.63 mensuales convertidos en pesos colombianos a la tasa de cambio de 36.38, a título de pensión restringida de jubilación, la cual será reajustada anualmente a partir del 1o. de enero de 1979 de conformidad con las leyes 4a. de 1976 y 71 de 1988.
"B) ABSOLVER a la demandada de las demás peticiones de la demanda. "TERCERO: CONDENAR a la demandada a pagar el 80% de las COSTAS de esta instancia." (folios 893 a 899 del segundo cuaderno) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por los apoderados de ambas partes. Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de las demandas correspondientes, así como de los escritos de réplica.
Por razones de método se estudiará en primer término el RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "Se pretende que la H. Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas por indemnización por despido injusto y las costas de primer grado y en cuanto condenó a la Flota a pagar al actor la pensión sanción y a las costas de la alzada en un 80% y una vez constituida en Tribunal de instancia, revoque el fallo del a-quo y en su lugar absuelva a la demandada de las peticiones por concepto de indemnización por despido injusto y costas del juicio o en su defecto se abstenga de fallar por falta de competencia. En cuanto a las costas provea como es de rigor." Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, formula el impugnante dos cargos así: PRIMER CARGO Dice: "Acuso a la sentencia impugnada por la vía directa por aplicación indebida de los artículos 2 del C.S.T. y 5 del C.P.L, la que llevó también a aplicar en forma indebida los Artículos 8o. del Decreto 2351 de 1.965 y 8o. de la Ley 171 de 1.961, al margen de cualquier cuestionamiento fáctico y dentro de la preceptiva consagrada en el Artículo 5 del Decreto 2651 de 1.991.
"DESARROLLO DEL CARGO "La parte que represento parte del supuesto que conoce cual ha sido en entendimiento de la H. Corte en la última época y en especial de la Sección a la cual pertenece el ilustre ponente en el presente proceso. "A pesar de ello, estimo que es pertinente hacer algunas apreciaciones jurídicas sobre la competencia territorial del Juez Laboral para conocer de este litigio y la capacidad consecuencial para imponer las condenas por indemnización por despido injusto y la pensión sanción, la prima por el a-quo y la segunda por el Tribunal.
"En la sentencia acusada, el ad quem acogió la apreciación del juez de primer grado, en el sentido que entre el actor y la Flota demandada existieron dos contratos de trabajo distintos en el tiempo y en el espacio. El primero, prestado en Colombia por el período comprendido entre el 4 de noviembre de 1.959 y el 9 de septiembre de 1.971, que término por renuncia presentada por el trabajador y aceptada por la demandada.
El segundo, prestado en Guatemala entre el 16 de septiembre de 1.971 y el 15 de febrero de 1.977, que término 'Por abandono del cargo como Supervisor de Operaciones en la Oficina de Guatemala, el día 15 de febrero al 1/2 día.' "A su vez, previa referencia a la doctrina de esa H. Sala sobre la aplicación del Artículo 2o. del C.S.T., el sentenciador llegó a la conclusión de carácter jurídico que el segundo contrato suscrito entre las partes para desempeñar labores en el exterior. ' se, pactó expresamente que el domicilio del contrato será la ciudad de Bogotá y se regirá en un todo por las leyes colombianas (folio 423, cláusula Décima Cuarta) y que el trabajador solo reconoce la jurisdicción de los Tribunales Colombianos para efectos de cualquier demandada o reclamo (cláusula Décima Quinta)'.
"Entonces, para el fallador de instancia, la segunda vinculación aunque se desarrolló en el exterior, se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo por expresa disposición del contrato de trabajo, o sea en otras palabras, que es suficiente que las partes estipulen que a pesar que el contrato se realice en país extraño, se le apliquen las leyes nacionales y en caso de controversia judicial el Juez Laboral es el competente para decidirlo.
"En ningún momento, se discute lo señalado por las partes en el contrato de trabajo que obra a folio 423 del cuaderno principal, sino la viabilidad de lo allí convenido, porque basta que las partes convengan cuál es el domicilio contractual o que legislación se aplica o quien es el Juez competente, para desconocer la regla establecida en el Artículo 2o. del C.S.T, donde se consagra en forma expresa que las leyes laborales solo rigen en el territorio patrio, tanto para nacionales como para extranjeros y que por lo tanto es ajena a su competencia dirimir conflictos jurídicos derivados de la prestación de servicios en el extranjero.
"En el presente caso, se reconoce expresamente que los servicios fueron prestados fuera del territorio nacional (me refiero al segundo contrato), pero se desconoce flagrantemente el principio de la lex loci solutionis (lugar donde la labor se ha cumplido), con el argumento que es valido que las partes estipulen lo contrario, para que quede denegada en la práctica la norma legal que regula la aplicabilidad de la legislación laboral solo dentro del territorio nacional y la consecuencial competencia del Juez Laboral para conocer del conflicto respectivo.
"Se ha sostenido de tiempo atrás que las reglas sobre la competencia son de orden público y no son materia de revocatoria o modificación por la voluntad de las partes. Como lo preceptúa el Artículo 4 de la actual Carta, es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes y les esta vedado derogarlos y olvidarse de ellas en desarrollo de la autonomía de la voluntad, que como es sabido en materia laboral, tiene un carácter eminentemente restrictivo, pero con una interpretación amplia y generosa llevara a que los casos de excepción se conviertan en la regla general y pierda vigencia un texto legal sin que el Congreso quien tiene la facultad constitucional para derogarlo pueda hacer uso de ella.
"Si lo anterior es cierto, la sentencia acusada incurrió en la violación de la ley sustancial al aplicar de manera indebida las normas señaladas en la formulación del cargo, porque le dan un entendimiento extra-territorial a la ley colombiana para regular el caso de un trabajador colombiano que prestó sus servicios en el exterior (segundo contrato), cuando lo cierto es que de acuerdo a nuestra normatividad positiva (art. 2.
C.S.T.), respaldada por los principios generales de derecho (art. 59 de la ley 149 de 1.988 y 57 de la ley 4 de 1.913 y los Tratados de 1.889 y 1.940), no se tenía competencia para dirimir la controversia que se presentó a la finalización de ese segundo contrato realizado totalmente en el extranjero, por lo que la solución jurisprudencial indicada por el ad quem, no es aplicable al caso controvertido.
"Si la H. Sala considera viable los respetuosos argumentos presentados a nombre de mi mandante, deberá prosperar al cargo y al casar la sentencia, deberá en instancia revocar el fallo del ad-quem y en su lugar absolver a la demandada de las condenas que se le impusieron o en su defecto abstenerse de producir tales condenas en virtud de una situación que la ley colombiana no regula por estar fuera de su ámbito territorial." A su vez el replicante aduce que el artículo 2° del Código Sustantivo del Trabajo no se opone a que algunos servicios prestados por fuera del territorio nacional puedan estar regidos por la legislación laboral colombiana y que el artículo 5° del Código Procesal del Trabajo determina la competencia no sólo para el juez del lugar en el cual se prestó el servicio sino que también consagra la competencia del juez del domicilio del demandado, a elección del actor.
Además, que la voluntad expresa de las partes de sujetarse a las normas del Código Sustantivo del Trabajo no transgrede ninguna ley de orden público. (folios 54 y 55 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Como puede apreciarse el cargo se orienta por la vía directa y acusa la sentencia del Tribunal de aplicación indebida del artículo 2° del C. S. del T. puesto que, no obstante que éste consagra el principio de la territorialidad de la ley laboral, el sentenciador se inspiró en la teoría del domicilio por el sólo hecho de que las partes convinieron, en el contrato de trabajo, que éste se regiría por el Código Sustantivo del Trabajo y se sometería a la justicia laboral colombiana.
Como es de rigor, cuando el ataque se dirige por la vía de puro derecho, el censor acepta los supuestos fácticos del fallo impugnado cuales son: que entre las partes existieron dos contratos de trabajo, el primero tuvo vigencia del 4 de noviembre de 1959 al 9 de septiembre de 1971, y el segundo se llevó a efecto del 16 de septiembre de 1971 al 15 de febrero de 1977.
Que si bien el primero se ejecutó dentro del territorio colombiano, no aconteció así con el último el cual contrató los servicios del actor como supervisor de operaciones para Centro América con sede en la ciudad de Guatemala, Guatemala, aun cuando el contrato se firmó en la ciudad de Bogotá, lugar del domicilio de la entidad empleadora, con un trabajador de nacionalidad colombiana, y con sujeción "en un todo" a ley y a la justicia de Colombia.
Ya la Corte ha resuelto casos similares destacando que aunque el artículo 2° del Código Sustantivo del Trabajo adopta el sistema de la territorialidad de la ley laboral, la verdad es que existen situaciones que competen a la justicia laboral de este país aun cuando el servicio hubiese sido prestado en el exterior. Para ello se ha tomado en consideración que la ejecución del contrato no se limita a la realización de las labores por parte del trabajador sino que abarca "el cumplimiento recíproco de las obligaciones de las partes y el común ejercicio de sus derechos"; además, que siendo, como es, el contrato de trabajo de naturaleza consensual, debe entenderse que "los contratantes tienen autonomía para regular todo lo concerniente con el mismo, y cuando así proceden las partes, lo hacen admitiendo los efectos que puedan derivarse de este negocio jurídico", naturalmente que sin perder de vista la previsión legal de que carecen de eficacia todas las estipulaciones que vulneren el mínimo de derechos y prerrogativas consagrada en favor del trabajador.
En cuanto al contrato de trabajo celebrado en Colombia, entre nacionales, con estipulación expresa de regirse en todo por la ley colombiana, ha dicho la Corte que el principio de la buena fe consagrado por el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo conduce a hacer valer ese entendimiento y ese propósito los cuales pueden estimarse como causa del contrato y deben tener algún significado legal y moral a la terminación del vínculo, y por lo tanto sería injusto negarle la protección de la ley y de los jueces nacionales.
Y agrega la Corte en otro proceso adelantado contra la misma demandada que en éste y por causa de un contrato muy similar, en la sentencia del 17 de febrero de 1987, con radicación No. 0692: "En el caso de análisis, es lógico pensar que si el contrato de trabajo se celebró en Colombia (cláusula 19, folio 18), entre una persona jurídica con domicilio principal en Bogotá (folios 83 a 85) y un trabajador de nacionalidad colombiana, para prestar sus servicios en el exterior, dicho contrato ha de regirse por las leyes colombianas, por cuanto que los contratantes lo convinieron expresamente, "La aplicación exegética de la tesis del lex loci solutionis (ley del lugar donde la labor se haya cumplido), conlleva a situaciones de desamparo para el trabajador, como lo sería el tener que recurrir a la legislación de los distintos países en donde laboró para reclamar sus derechos, lo que es engorroso por motivos de dinero y distancias, y que aun esos derechos reclamados no estén contemplados en los ordenamientos jurídicos de esas naciones.
"Así mismo, se rompería la unidad contractual por cuanto que en cada Estado debería invocar su derecho por el período allí trabajado. Ello sería injusto ya que el asalariado está obligado a cumplir su trabajo en el sitio territorial que le sea asignado por la empresa " También la Sección Segunda de la Sala Laboral de la Corte, en sentencia del 23 de julio de 1993, en proceso contra la Federación Nacional de Cafeteros, con Radicación No. 5896, originado en el contrato de trabajo de la Directora Financiera de la Oficina de Nueva York (E.E.U.U.), dijo: " La Sala estima acertada la conclusión del Tribunal sobre la competencia de la justicia colombiana para decidir sobre este caso y ello no solo por contener el contrato las regulaciones propias del CST., y del Decreto 2351 de 1965 sino por la misma decisión de la empresa de trasladar a la trabajadora al territorio nacional desde donde efectivamente produjo la terminación unilateral de la relación laboral." La posición jurisprudencial en referencia se repite por esta sección de la Corte en la sentencia del 26 de septiembre de 1994, con radicación 6773, en otro proceso contra la Federación Nacional de Cafeteros, que como es sabido tiene su domicilio en Colombia, adelantado por causa de un contrato de trabajo celebrado por tal entidad en Colombia, sometido en todo por voluntad de las partes a la legislación colombiana, para que el trabajador también colombiano desempeñara sus labores en el exterior, bajo la subordinación de la empleadora colombiana, en tal oportunidad se expresó así la Corporación, aludiendo al artículo 2° del Código Sustantivo de Trabajo: "Evidentemente, el precepto mencionado establece en forma categórica la aplicación del estatuto laboral en todo el territorio nacional y para todos sus habitantes sin consideración a su nacionalidad, y no se desprende de su tenor literal ninguna excepción a su mandato como lo consideró el juzgador de segundo grado, pero esta equivocación no implica que la acusación pueda prosperar puesto que las razones que llevaron a esa Corporación a suponer la existencia de una excepción al precepto citado son las que ha tenido en cuenta ésta Sala, como hechos singulares, para estimar que frente a determinadas circunstancias fácticas especiales puede el Juez laboral conocer de las controversias originadas en la prestación de unos servicios personales que tuvieron cumplimiento en todo o en parte en el exterior, en obedecimiento al poder subordinante que da al empleador la celebración de un contrato de trabajo convenido bajo los términos de la legislación colombiana con la finalidad de satisfacer los requerimientos de los negocios o actividades de éste en Colombia.
"El contrato de trabajo tiene de suyo unas características muy propias que lo diferencian claramente de los convenios de naturaleza civil y comercial, siendo fundamental y esencial en él la actividad de la persona natural que se compromete a prestar sus servicios personales en beneficio de un empleador; por ello en el mundo contemporáneo esta área del derecho ha merecido gran atención, no obstante hay ciertos aspectos derivados de los cambios económicos y comerciales internacionales propios de la vida moderna, como es la labor desarrollada por un trabajador en uno o en varios países, en ejecución de un contrato de trabajo que tiene origen y causa en un determinado Estado, que no han sido tratadas suficientemente en las diferentes legislaciones del orbe, entre ellas la nuestra.
Sin embargo las características del contrato de trabajo que revisten mayor importancia para el tema tratado, dado que permiten superar el vacío comentado en algunos casos, son las de su vocación de permanencia y la subordinación. "La estabilidad del trabajador en el empleo es uno de los objetivos primordiales del derecho laboral, éste propugna como uno de sus principios fundamentales porque los trabajadores gocen de estabilidad en sus puestos de trabajo, es decir quiere la garantía de una permanencia en la empresa mediante la adopción preferente de contratos de trabajo a término indefinido; por consiguiente. este propósito conlleva también la noción de unidad contractual que tiene incidencia prestacional a nivel de seguridad social, al igual que indemnizatoria en nuestro medio cuando la relación laboral termina injustificadamente por culpa del empleador.
"No es motivo de excusa entonces que el extrabajador se desplace al exterior a continuar la prestación personal de sus servicios para que se sostenga que se trata de una relación nueva, distinta de la que tiene lugar en Colombia cuando las partes de mutuo consenso no lo han deseado así, y cuando se entiende que el desplazamiento tiene lugar por una necesidad del empleador surgida en el lugar donde nació la relación laboral; más cuando la movilización del empleador (sic) surge del querer patronal amparado en el derecho acordado de imponer traslados, dentro del territorio nacional o fuera de él, a la persona enganchada.
"Por su parte la subordinación como elemento característico del contrato de trabajo, entendida como la facultad del empleador de exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y la de imponer reglamentos durante todo el tiempo de duración del contrato, juega papel importante en el punto relacionado con la prestación de servicios fuera del país, ejecutados en obedecimiento al objeto de la contratación laboral convenida.
Pues, precisamente del elemento de la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador surge el denominado ius variandi geográfico, que autoriza a la parte patronal el traslado de las personas a su servicio dentro de ciertos límites, que son mas amplios cuando existe el consentimiento expreso del trabajador, el cual se explica aún más cuando el objeto del contrato laboral consiste en la prestación de servicios en un lugar o lugares distintos a aquel donde tiene asiento el domicilio contractual, bien sea que se trate de una movilización dentro del territorio nacional o fuera de él, o también cuando en el convenio de trabajo se ha dejado pactada la posibilidad de esos traslados cuando lo requiera el empleador; siendo predominante en estos casos, conforme ya se dijo la finalidad de satisfacer requerimientos de los negocios o actividades del empleador en Colombia.
"En este orden de ideas, son los hechos en cada caso los que indican si los servicios personales prestados en el exterior corresponden de acuerdo con el principio general a un contrato de trabajo regido por la ley del país donde se ejecutaron o si por el contrario de manera excepcional, ellos derivan de una relación laboral originada en Colombia.
Entonces son circunstancias fácticas semejantes a las establecidas en este asunto, que no son objeto de inconformidad por el recurrente pues el cargo viene orientado por la vía directa, las indicadoras de que el juez colombiano tiene jurisdicción y competencia para conocer de controversias en las que se encuentran comprometidos los servicios personales prestados por un trabajador en el exterior " Bástenos agregar que pugna a la lógica y a los principios que inspiran la legislación laboral de todos los países, la desatención a la voluntad de las partes de someterse a la ley y a los jueces de Colombia, en contratos de trabajo celebrados en este país, entre colombianos, bajo la subordinación de la empresa en Colombia, por el sólo hecho de que el servicio se presta en el exterior pero en cumplimiento del objeto social de la empresa colombiana.
En consecuencia y puesto que el sentenciador se basó en el criterio de la Corte para la aplicación de las normas que conforman la proposición jurídica, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Dice: "Acuso la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1.965 (Ley 48/68) y 8 de la ley 171 de 1.961, siguiendo los lineamientos consagrados en el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.
"El quebrantamiento de los textos legales se debió a manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador en la apreciación de las pruebas aportadas al proceso; porque de lo contrario, habría absuelto a la Flota demandada de las condenas impuestas en su contra por concepto de indemnización por despido injusto y pensión restringida de jubilación (pensión sanción).
"Los protuberantes yerros fácticos cometidos por el Tribunal son los siguientes: "1. No haber dado por establecido, estándolo, que el demandante abandono su cargo y consecuencialmente no regresó a laborar como era su deber contractual. "2. No haber dado por establecido, estándolo, que al no regresar a su trabajo, terminó unilateralmente y sin justa causa su contrato de trabajo.
"3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la Flota demandada terminó unilateralmente y sin justa causa el vínculo laboral, cuando simplemente dejó constancia de un hecho anterior, como fué el abandono del cargo por decisión del propio actor. "Como pruebas erróneamente apreciadas por el fallador, se tienen las siguientes: "a) Liquidación final de prestaciones sociales del Actor (folios 102 a 104).
"b). Aviso de retiro de Marzo 4 de 1.977 (folio 95 y 342). "c). Aviso de retiro de Febrero 11 de 1.977 (folio 341). "d) Comunicaciones dirigidas por la Flota al actor de diciembre 16 de 1.976 (folio 410), diciembre 21 de 1.976 (folio 412) y 14 de febrero de 1.977 (folio 426). "e) Telex dirigido a la Flota por el actor de diciembre 22 de 1.976 (folio 411).
"f) Testimonios de Alfonso Acosta L. (folios 764 a 769). "Como pruebas no apreciadas por el fallador, las siguientes: "1. Carta dirigida por la Flota al actor el 7 de marzo de 1.977 (folios 344 y 430). "2. Carta de febrero 18 de 1.977 dirigida por la Flota al actor y la constancia manuscrita del último (folio 353). "3. Comunicación del actor dirigida a la Flota, el 23 de febrero de 1.977 (folio 356).
"4. Interrogatorio de Parte absuelto por el representante legal de la Flota (folios 458 a 462). "5. Diligencia de pago por consignación efectuados por la Flota a favor del Actor (folios 81 a 94). "6. Testimonios de David Hernando Soler Rico (folios 770 a 774). "DEMOSTRACION DEL CARGO. Este cargo que se plantea por la vía indirecta, parte del supuesto que el anterior no prospera por cuanto la H. Sala encuentra que la legislación laboral si le es aplicable al contrato de trabajo que tuvo su ejecución en un país extranjero, mas exactamente en la República de Guatemala.
"El Tribunal entiende que el abandono del cargo no constituye una causa de terminación del contrato de trabajo, sino que implica un incumplimiento de las obligaciones del trabajador y como tal esta contemplado como justa causa de despido en el artículo 7 literal A) Numeral 6o. del Decreto 2351 de 1.965, que como tal, debe comunicarse al actor la justa causa en que incurrió y así dar cumplimiento al Artículo 8 del mencionado Decreto y con fundamento en las pruebas que más adelante se analizaran llegó a la conclusión que el actor no abandonó su cargo de Supervisor de Operaciones en Guatemala, sino que la Flota terminó unilateralmente el contrato de trabajo al exigirle que se presentara a Bogotá y suscribiera un nuevo contrato, es decir, que el motivo real del despido fué el hecho que el demandante se abstuvo de firmar ese nuevo contrato y no un supuesto abandono del cargo del cual no existe evidencia. "Pero sucede que de las pruebas mal apreciadas por el ad-quem, como de las inestimadas por el mismo, lo llevaron a esa solución equivocada como procedo a demostrarlo, así: "En el aviso de retiro del 11 de febrero de 1.977, expedido por el Departamento de Personal (folio 341), se dice que la causal de retiro es el mutuo consentimiento de las partes y donde no aparece sino la firma del Asistente de Personal.
Por ese motivo, el Tribunal en forma equivocada dedujo que por no haberlo firmado el actor al no haber presentado renuncia de su cargo se lo había despedido, cuando simplemente se estaba frente a una propuesta de la Flota con base en los contactos que en fechas anteriores habían tenido las partes en el litigio, pero que en forma muy hábil el actor pretende que con ese memorando se le despidió sin justa causa por la empleadora.
"Pero si se observa con detenimiento, en el telex dirigido por la Flota al actor de Diciembre 16 de 1.976 (folio 410), se le comunica que debe presentarse a las Oficinas de Bogotá, para suscribir un nuevo contrato de trabajo con sede en Barranquilla, lo cual está respaldado con la Nota del 21 de los mismos mes y año (folio 412). A su vez, el demandante en Telex del día siguiente, responde solicitando aclaración sobre su sueldo básico y pidiendo una licencia sin sueldo de 30 días a partir del 7 de enero siguiente (folio 411).
"Con ese mismo sentido, se le mandó el Aviso de Admisión de febrero 14 de 1.977 relacionado con el nuevo cargo que iba a desempeñar el actor a partir de esa fecha (folio 426). "De estas probanzas mal apreciadas por el fallador, como del nuevo contrato para laborar el demandante como Supervisor de Tanques en la ciudad de Barranquilla, prueba no apreciada, se infiere sin mayor esfuerzo que hasta ese momento había una propuesta concreta de la Flota para celebrar un nuevo contrato con el actor y una respuesta del último sobre el nuevo régimen salarial, que finalizaba con la terminación del vínculo laboral vigente en el extranjero, sin que se pueda deducir que con tales medios probatorios se rompió por la demandada el contrato de manera unilateral y sin justa causa.
"Por otra parte, el Aviso de retiro del 4 de Marzo de 1.977 (folios 95 y 342), es la constancia de la Flota, ante una realidad como era que el demandante no había regresado a laborar, a partir del medio día del 15 de febrero anterior, como también la comunicación de esa misma fecha dirigida al propio actor, (folio 430), prueba no estimada, donde se le informa que ante la circunstancia de no volver a su trabajo desde la fecha atrás indicada, se concluía válidamente que se estaba frente a un abandono del cargo y sus acreencias laborales serían depositadas en el Juzgado 8o.
Laboral de Bogotá por conducta del Banco Popular. "Además, tales documentales tienen su respaldo probatorio en la correspondencia cruzada entre la Flota y el actor, como la carta de Febrero 18 de 1.977 (folio 353), también inapreciada y la constancia de que de su puño y letra dejo el propio trabajador, donde en la primera se le reitera que la relación laboral no había terminado el 15 de Febrero y que si no regresaba al trabajo se estaría frente a un abandono del cargo y la segunda, donde el actor pretende que esa nota se le entregó posteriormente al aviso de retiro del 11 de los mismos mes y año (folio 341) que como se demostró con anterioridad, solo conllevaba una propuesta de la Flota para terminar el contrato vigente hasta ese día y firmar uno nuevo (tercer contrato), con sede en la ciudad de Barranquilla.
"En igual sentido, debe colegirse la insistencia del demandante, quien en la comunicación dirigida por el actor al Jefe de Departamento de Personal (folio 356), señala que al recibir el tan citado aviso de retiro por mutuo consentimiento (Folio 341), fue la Empresa quien terminó el vínculo laboral, porque una cosa es que el empleador le proponga a su trabajador un nuevo contrato y si éste último se niega a aceptarlo, no implica necesariamente la ruptura de la relación, como lo apreció equivocadamente el Tribunal al concluir que el motivo real del despido fue por decisión de la demandada ante el hecho que el actor se hubiera abstenido de firmar el nuevo contrato, lo que generaba implícitamente la condena a la indemnización por despido injusto, ese razonamiento equivocado lo llevó a confirmar la condena impuesta por el a-quo y a fulminar, a la Flota con el reconocimiento y pago de la pensión sanción. "A su vez, el representante legal de la demandada, al responder el interrogatorio de parte (folio 458 a 462), relata pormenorizadamente los antecedentes al abandono del cargo por parte del demandante (respuestas a las preguntas séptima a décima), como también las secuelas que se derivaron de la ruptura unilateral del contrato por el propio actor (respuestas a las preguntas décima primera y décima segunda), probanza inestimada también por el ad quem y que se la hubiera tenido en cuenta le hubiera servido como uno de los soportes fácticos para llegar a una solución diferente a la tomada en la sentencia, materia del presente recurso.
"Al haberse demostrado con las llamadas pruebas calificadas los errores de hecho en que incurrió el Tribunal y lo que llevó a aplicar en forma indebida los Artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1.965 y 8 de la ley 171 de 1.961, es procedente el examen de los testimonios de Alfonso Acosta L. (folios 764 a 769), mal apreciado y el de David Hernando Soler R. (folios 779 a 774), inestimado.
"El primero de ellos, es lo suficientemente enfático para sostener que la Flota a través del Asistente de Personal señor Rodrigo Cid Jaramillo, le ofreció al actor un nuevo cargo y las condiciones del contrato y este el día que fue citado en las oficinas de Bogotá, tomó los documentos y salió de la oficina sin que hubiera regresado de nuevo, que posteriormente se le enviaron comunicaciones para aclarar lo que fuese necesario, pero ante su no presencia, se consideró que el demandante había abandonado el cargo, ese testimonio claro y preciso respalda probatoriamente lo que se estableció con la prueba documental antes examinada y demuestra la flagrante equivocación del sentenciador en el sentido que no estaba acreditado en los autos que fue el propio trabajador que violó la obligación de cumplir con sus deberes contractuales y se aprovechó habilidosamente del llamado Aviso de Retiro por 'Mutuo consentimiento' para alegar un despido que jamás existió. "En ese mismo sentido, se refiere el testigo David Hernando Soler Rico (folios 770 a 771), no precisado por el ad-quem, cuando manifiesta que el demandante abandonó su cargo, hecho que le constaba por estar trabajando en esa época en el Departamento de Personal de la Flota demandada.
"De tal manera, que también con la prueba no calificada se establecen los errores fácticos que se anotan en la sentencia cuestionada, lo que debe conducir a la prosperidad del cargo, por el quebrantamiento de los textos legales invocados y consecuencialmente al casarse la sentencia y en sede de instancia, debe revocarse las condenas impuestas por el a quo y en su lugar, absolver de las mismas a la demandada, como respetuosamente lo solicitó." SE CONSIDERA En este cargo el impugnante acusa el fallo del Tribunal por la vía indirecta endilgándole no haber dado por demostrado, estándolo, que el actor abandonó el trabajo y que, al no regresar a su labor, fue éste quien terminó unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo.
Así mismo le acusa de dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada despidió al actor cuando realmente lo que la empresa hizo fue dejar constancia sobre el abandono del cargo. Señala como prueba calificada, erróneamente valorada por el sentenciador, las documentales de folios 102 a 104; 95; 341; 410; 411; 412; y 426. Y, como prueba calificada no apreciada, indica las diligencias de pago por consignación que obran a folios 81 a 94 del expediente, así como los documentos de folios 344, 353 y 356.
Para llegar a la convicción de que la relación laboral sub exámine terminó por decisión unilateral de la empleadora, sin justa causa, el Tribunal partió del criterio de que "el abandono del cargo no constituye una causa de terminación del contrato de trabajo sino que implica un incumplimiento de las obligaciones del trabajador y como tal está contemplado como justa causa de despido en el artículo 7°, literal A), numeral 6° del decreto 2351 de 1965." Consideró que las documentales de folios 95, 102 y 103 evidencian "que el actor fue despedido por abandonar su último cargo como Supervisor de Operaciones en Guatemala.
Pero, correspondiéndole la carga de la prueba, la Flota no demostró que tal abandono se haya producido". De los documentos de folios 341, 410, 411, 412, y 426 dedujo el ad quem que "la Flota decidió terminar el contrato de trabajo del actor para luego trasladarlo a Barranquilla para el cargo de Supervisor de Tanqueros y le envió un aviso de retiro por mutuo consentimiento de fecha 11 de febrero de 1977 el cual el actor se abstuvo de firmar por no haber presentado renuncia." Y concluyó el fallador de segundo grado así: "De lo anterior se desprende que el actor no abandonó su cargo de Supervisor de Operaciones en Guatemala sino que la Flota terminó unilateralmente el contrato de trabajo suscrito para que prestara esos servicios al exigirle que se presentara a Bogotá y suscribiera un nuevo contrato.
Es decir, el motivo real del despido fue el hecho de que el actor se abstuvo de firmar ese nuevo contrato y no un supuesto abandono del cargo del cual no existe evidencia". Analizados por la Corte los documentos indicados por el impugnante, encuentra lo siguiente: Con fecha 16 de diciembre de 1976, mediante telegrama, la empresa citó al demandante para que se presentara a sus oficinas en la ciudad de Bogotá el día 7 de enero de 1977 con el fin de proceder a la terminación del contrato de trabajo y "suscribir nuevo contrato" con el cargo de "Supervisor Tanqueros" a desempeñar en Colombia, con salario mensual de $31.100.oo, incluida la prima de "costo vida" y el "porcentaje antigüedad".
(ver folio 410) Con fecha 21 de diciembre de 1976, la demandada se dirige otra vez al señor Alvaro González para explicar mejor lo del telegrama del día 16 de los mismos, precisándole las condiciones del cargo de "Supervisor de Tanqueros", para el cual ya había sido designado el actor "por decisión de la administración". Se reitera en esta oportunidad la necesidad de la presencia en Bogotá del señor González para el día 7 de enero de 1977 (folio 412).
Se ignora la fecha en la cual ésta última comunicación llegó a su destinatario; lo cierto es que, al día siguiente, el 22 de diciembre de 1976, el señor González puso telegrama a la empleadora manifestando inconformidad con el sueldo ofrecido para el nuevo cargo y solicitando licencia por treinta días a partir del día 7 de enero de 1977. (folio 411) Con fecha 11 de febrero de 1977, la demandada elaboró un documento de "AVISO DE RETIRO" dirigido al demandante en los siguientes términos: "Señor "ALVARO GONZALEZ GARCIA "Nos permitimos comunicarle que en la ciudad de Bogotá a partir del día 9 de febrero de 1977, queda retirado de ésta Empresa en la cual desempeñaba el cargo de: SUPERVISOR DE OPERACIONES - OFICINA GUATEMALA.
"Causa de retiro: MUTUO CONSENTIMIENTO. "Las prestaciones sociales a que tiene derecho le serán pagadas conforme lo ordenan las leyes sobre la materia. Le rogamos pasar a cobrarlas a nuestras oficinas de Caja, o al respectivo pagador. "Debe usted presentarse a nuestras oficinas dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su retiro, a solicitar boleta de examen sanitario de acuerdo con el numeral 7 del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo." (folio 341) Con fecha 14 de febrero de 1977, la Flota elaboró un formato de "AVISO DE ADMISION", que indica que el señor González "ha sido contratado o empleado por la Empresa en Prueba en la ciudad de Bogotá como SUPERVISOR DE TANQUEROS de ciudad de Barranquilla a partir del 14 de febrero de 1977 " (folio 426) Posteriormente, la empresa se dirige al actor en los siguientes términos: "Bogotá D.E., 18 de febrero de 1977 "Señor "ALVARO GONZALEZ GARCIA "La ciudad "Señor González: "Por la presente queremos reiterarle lo expuesto en nuestra carta No. 104632 de febrero 17, que dice: "Deseamos recordarle que su relación laboral con Grancolombiana no ha terminado y por ello debería estar asistiendo al trabajo, cosa que dejó de hacer desde el 15 de los corrientes al medio día. Si no reanudare sus labores hoy, tendríamos que concluir que usted abandonó el trabajo y con él el cargo" (folio 353) Al recibir ésta comunicación, el demandante dejó en el mismo documento y en manuscrito la siguiente constancia: "Recibida a las 19:00 horas del día 18 de febrero de 1977, con posterioridad al "Aviso de Retiro" de fecha once de febrero de 1977, que me entregó la Empresa, habiendo dejado constancia en el mismo, lo cual reafirmo ahora, que me reservo el derecho a reclamar." (folio 353) Entonces el señor González, mediante escrito del 23 de febrero siguiente, solicitó al Jefe de Personal de la Flota que le aclarara si la amenaza de tener por abandonado el cargo se refería al contrato que la Empresa dio por terminado con el "Aviso de Retiro" del 11 de febrero y que le fue entregado el día 15 del mismo mes, o si guarda relación con el nuevo contrato de trabajo que le "tenían listo" para que él firmara a partir del día 14 de febrero.
(folio 356) Después de lo anterior, y con fecha 4 de marzo de 1977, la demandada elaboró otro "AVISO DE RETIRO" en los siguientes términos: "Señor "ALVARO GONZALEZ GARCIA "Nos permitimos comunicarle que en la ciudad de Bogotá a partir del día 15 de febrero de 1977 al medio día, queda retirado de ésta Empresa en la cual desempeñaba el cargo de SUPERVISOR DE OPERACIONES EN LA OFICINA DE GUATEMALA.
"Causa de su retiro: Abandono de cargo según lo previsto en el Artículo 8°, numeral 7°, del decreto 2351 de 1965.- "Las prestaciones sociales a que tiene derecho le serán pagadas conforme lo ordenan las leyes sobre la materia. Le rogamos pasar a cobrarlas a nuestras oficinas de Caja, o al respectivo pagador. "Debe usted presentarse en nuestras oficinas dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su retiro, a solicitar boleta de examen sanitario de acuerdo con el numeral 7 del artículo 57 del Código Sustantivo de Trabajo." (folio 95).
Y mediante carta del 7 de marzo de 1977, la demandada le repite al actor todo lo expresado en la comunicación del 4 de marzo, que se acaba de transcribir. (folio 344). Como se ve, el Tribunal no se refiere a los documentos de folios 353, 356 y 344 porque no era necesario, toda vez que, como lo demuestra la comunicación de folio 341, la empleadora había decidido su desvinculación desde el 11 de febrero de 1977, y, como si ello fuese posible, con retroactividad al día 9 de los mismos.
De suerte que lo actuado u omitido por las partes después de tal fecha no podía determinar otra vez la finalización de la relación laboral ya concluida; pero el ad quem fue más consecuente con la actuación de la empleadora y consideró que propiamente la fulminación del contrato de trabajo se dio con el "Aviso de Retiro" del 4 de marzo de 1977 en el cual la demandada aduce "el abandono del cargo" como causa para su decisión, interpretación que conduce a igual resultado puesto que las pruebas aludidas por el censor no demuestran ni el mutuo consentimiento que anota la decisión del 11 de febrero, ni el abandono del cargo que aduce la decisión del 4 de marzo.
Esta apreciación resulta del análisis efectuado sobre la documentación ya aludida, como también de las constancias sobre la consignación de las prestaciones sociales que obran a folios 81 a 94, y la liquidación final del contrato de trabajo, elaborada por la demandada, visible de folios 102 a 104. De donde resulta que los yerros fácticos que la acusación le enrostra a la sentencia impugnada no aparecen acreditados y, por ende, tampoco las infracciones legales enunciadas en la proposición jurídica.
En consecuencia, el cargo no prospera EL RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: "Pretendo el quebranto parcial de la sentencia objeto del presente recurso, en cuanto, mediante el aparte B) del punto SEGUNDO, ABSOLVIO a la demandada de las demás peticiones de la demanda; y, persigo esa casación parcial, para que la H. Corte, en sede subsiguiente de instancia, REVOQUE el punto SEGUNDO del fallo del Juzgado y, en su lugar, CONDENE a la parte demandada a restituir al actor US$1.610.40 del salario descontado ilegalmente;
US$1.68 por reajuste del auxilio de cesantía (fls. 102 y 337), al no tomar en cuenta la totalidad del tiempo servido, sino descontándole medio (1/2) día de trabajo sin justificación alguna; e igualmente CONDENE al pago de la indemnización moratoria del Art. 65 del Código Sustantivo del Trabajo a razón de US$53.68 diarios a partir del 16 de febrero de 1977, ante el hecho de haber incurrido la demandada, irrefutablemente, en el pago incompleto de los salarios y prestaciones sociales debidos al trabajador" Con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral el censor formula el siguiente "CARGO UNICO "Por la vía indirecta, la sentencia recurrida viola, por aplicación indebida, en la modalidad de falta de aplicación de los mismos, los Arts. 127, 9o. 13, 14, 22, 55, 65, 59, 1°, 133, 134, 135, 140, 149, 158, 161 (Art. 1° Ley 6 de 1.981), 167, 197, 249, 253 (Art. 17 Dec. 2351 de 1.965), 266 (Art. 20 Dec. 2351 de 1.965) y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con los Arts. 42, 49, 52, 53, 54, 60, 61, 80, 81, 82, 84 y 85 del CPL y de los Arts. 252 y 305 del Código de Procedimiento Civil, proveniente todo, de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal al no percatarse de que para liquidar la cesantía la empresa tomó como tiempo trabajado la cifra de 1.938 1/2 días, en lugar de la de 1.939 días (fls. 102 y 337), y de que, igualmente, la empresa le descontó al trabajador US$1.610.40 (fl. 104) acusándolo de abandono del cargo, siendo que fué ella la que incurrió en despido injusto del trabajador.
"Los errores de hecho consistieron: "1o. En no haber apreciado el Tribunal que en la liquidación final del folio 104 aparece que la empresa le quitó al trabajador un mes de sueldo por valor de US$602.40, y aunque tanto el Tribunal como el Juzgado admitieron que el despido había sido injusto, por lo cual tal descuento era absolutamente ilegal, no se hicieron a este respecto la consideración de que el abandono del cargo que se le atribuyó al trabajador en la carta de despido del fl. 430, implicaba una temeridad, constituía un hecho físico imposible, por cuanto que siendo la sede del actor la ciudad de Guatemala, el Tribunal no tuvo en cuenta el telegrama del fl. 410 en que se le exige al trabajador presentarse en Bogotá el día 7 de Enero; de donde se infiere que, estando en Bogotá por orden de la empresa, no podía incurrir en abandono del cargo que estaba en Guatemala, No podía la empresa prevalecerse del numeral 7 del Art. 8o. del Decreto 2351 de 1.965 para hacerle el descuento.
"2o. Consistió este error de hecho en que el Tribunal no apreció la liquidación de la cesantía del fl. 337 en que le atribuyen al trabajador como tiempo trabajado 1.938 1/2 días, en lugar de 1.939 día, así el despido hubiera ocurrido el 15 de Febrero de 1.977 'en las horas de la tarde.' De donde se infiere que el valor de la cesantía era de US$6.535.16, y no de US$6.533.48, por lo cual al trabajador le cercenaron US$1.68 de tan indiscutible prestación social, como es la cesantía; lo cual también es predicable de la liquidación por intereses de la cesantía, aunque en cantidad pequeña, pero no menos implicante.
"DEMOSTRACION. "El salario es para el trabajador el elemento esencial del contrato de trabajo y, de otra parte, como norma general, no existen en nuestra legislación Laboral jornadas de un tercio de día, ni de medios días. El contrato de trabajo debe ejecutarse de buena fe; está sometido a una regla moral, que en el presente caso es la de que el patrono no puede actuar con odio para con el trabajador que durante más de 17 años le prestó sus servicios.
En la carta de despido de fl. 430 el Jefe de Personal de la Flota le endilga al trabajador 'abandono del cargo desde el día 15, en las horas de la tarde', como anunciándole lo que le iba a pasar. En la Ley colombiana se denomina jornal al salario estipulado por días, y sueldo el estipulado por períodos mayores (Art. 133), y el salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal.
El período de pago para los jornales no puede ser mayor de una semana, y para los sueldos no mayor de un mes (Art. 134). Pero no hay jornales de medios días y, en el caso presente, el sueldo se estipuló 'por quincenas vencidas' (Fl. 417), por manera de que si para el 15 de Febrero en las horas de la tarde el trabajador cumplía 1.939 días de servicio, no podía la empresa computarle 1.938 1/2 días.
"Se equivocó, pues, el Tribunal cuando creyó que la pertinencia de las peticiones por salarios y reliquidación de prestaciones sociales se justificaban únicamente en razón de que al trabajador le fueran o no aplicables las convenciones colectivas, cuando la verdad fué que las principales de estas (prima de antiguedad, prima móvil, prima de servicios, etc.), estaban ya bilateralmente acordadas en el contrato de trabajo al fl. 419, por lo cual era innecesario acudir a las convenciones colectivas de trabajo.
"Al quedar demostrado que el Tribunal incurrió en los anotados errores de hecho, al no decretar el reintegro del salario ilegalmente descontado y de una porción del auxilio de cesantía, es pertinente que la H. Sala, al corregir la omisión a través de la revocatoria parcial de la sentencia del a-quo, condene a la Flota a pagar la indemnización moratoria a partir del 16 de Febrero de 1.977, a razón de US$53.68 diarios (US$1.610.40 -30), hasta que se cancelen las acreencias salariales y prestacionales que debe fulminar esa alta Corporación. Así lo impetro comedidamente de esa Honorable Corte." De otro lado, la réplica advierte que la parte actora se vale del recurso extraordinario para incluir una nueva pretensión, cual es la de que se condene a la empresa a restituirle la cantidad que le fue deducida en la liquidación definitiva por concepto de indemnización por retiro intempestivo, lo cual no es procedente.
Además de que el censor no cumple con los requisitos formales de la demanda de casación pues omite expresar la clase de error en que incurrió el fallo acusado ni la incidencia de los yerros fácticos en la decisión final, actividad que no podría acometer la Corte de manera oficiosa. Fuera de lo anterior, el impugnante no dice si acusa el fallo por no apreciar o por apreciar indebidamente los documentos que cita, a más de que no hizo referencia a otras pruebas en las cuales se basó el sentenciador.
(folios 23 a 25 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Son dos los aspectos de la acusación que trae el impugnante respecto del fallo de segunda instancia, el primero, no haber tenido en cuenta que en la liquidación definitiva la demandada dedujo ilegalmente el valor de un mes de sueldo, y el segundo, haber pasado por alto que para la liquidación del auxilio de cesantía la empresa sólo contó 1.338.5 días de servicio cuando fueron realmente 1.339 días.
Pero, tal y como lo advierte el opositor, la restitución de la suma deducida de la liquidación definitiva, no se pidió en la demanda que dio lugar al proceso y, como lo ha dicho la Corte reiteradamente, es contrario a la técnica de casación variar la causa petendi y el petitum, pues los extremos de la relación jurídico-procesal se fijan con la demanda y su contestación, oportunidad que precluye con la realización de la primera audiencia de trámite, después de la cual no es posible realizar mutaciones ni adiciones a lo pedido.
Y en cuanto a que el tiempo de servicios fue de 1939 días y no de 1938.5 días como lo asumió la empresa en la liquidación de cesantías y lo pasó por alto el Tribunal, es asunto que no demuestra ninguno de los instructorios signados por el acusador; por el contrario, tales documentales indican que el demandante no trabajó en las horas de la tarde del último día de vinculación, que lo fué el 15 de febrero de 1977, lo cual es obvio, pues, como se recordará, expresa la demanda que el accionante prestó servicio hasta el día 9 de febrero de 1977, de donde se deduce que la duración del contrato no alcanzó siquiera los 1.938,5 días que tomó en cuenta la demandada para liquidar las cesantías.
Todo ello a más de que, como bien lo repara la réplica, el censor no indica si las pruebas que señala fueron indebidamente apreciadas por el sentenciador o si fueron ignoradas por éste, lo cual ha debido hacerse de acuerdo con la técnica del recurso. Lo anterior, conlleva a la no prosperidad del cargo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 28 de febrero de 1994, en el proceso ordinario instaurado por ALVARO GONZALEZ GARCIA contra FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A..
Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,
NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE al Tribunal de origen. JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � �PÁGINA � �PÁGINA �30� �Casación No. 6857