CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL - Sección Primera - Radicación N° 6841 Acta N° 41 Magistrado Ponente:DR.FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá, D.C., Noviembre nueve (9) de mil novecientos noventa y cuatro. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de TRANSPORTADORA COMERCIAL COLOMBIA S.A, contra la sentencia de fecha 24 de Febrero de 1994, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por JORGE IVAN MUÑOZ LUNA contra la recurrente.

LA POSICION DEL ACTOR: Reclamó los conceptos de indemnización por despido injusto, reajustes de la cesantía, sus intereses, las vacaciones y la prima de servicios; indexación o corrección monetaria, horas extras o su reajuste, recargo por trabajo nocturno o su reajuste, trabajo en domingos y festivos e indemnización moratoria. Para fundamentar estos reclamos sostuvo que laboró bajo contrato de trabajo al servicio de la demandada en calidad de conductor de tractomula, desde el 21 de Octubre de 1981 hasta el 11 de Septiembre de 1991, cuando fue despedido sin justa causa y sin que le fuera cancelada indemnización. Que le correspondía realizar jornadas superiores a las ocho horas diarias, en razón a que debía cumplir viajes que duraban hasta 24 horas.

Por tanto, hubo de laborar horas extras diurnas y nocturnas así como también en días domingos y festivos. Que la Compañía cancelaba estas labores extraordinarias con base en tarifas que no correspondían a la realidad pues resultaban inferiores a lo establecido legalmente. Refirió también que percibió un concepto salarial que no se trajo a colación en las liquidaciones de derechos, en cuanto la empresa le entregaba determinada suma a título de combustible y él tenía derecho a apropiarse de lo sobrante, el cual ascendía a un 30% del total, como mínimo.

LA POSTURA DE LA DEMANDADA: La empresa demandada reconoció el nexo laboral en los extremos temporales afirmados por el actor, pero sostuvo que este fue despedido con justa causa dado que ingirió licor durante la jornada. Así mismo reconoció la modalidad de suministro de combustible, pero negando su carácter salarial. Igualmente explicó que para la remuneración de los viajes tiene clasificadas tres tipos diferentes de rutas y para cada una de ellas asigna unos valores que corresponden a un cálculo promedio, sin hacer liquidación individual por trabajador y por viaje " ya que dicho sistema es de una administración dispendiosa y poco técnica ".

Propuso las excepciones perentorias de pago, compensación, prescripción e inexistencia de la obligación. LOS FALLOS EN LAS INSTANCIA: El Juzgado 12 Laboral del Circuito de Medellín en audiencia de juzgamiento celebrada en octubre 8 de 1993, dispuso reajustar en determinadas cifras lo que recibió el actor por los conceptos de cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones y prima de servicios, con fundamento en el dictamen pericial obrante en el proceso.

Consecuentemente impuso la indemnización moratoria a razón de $13.830,93 diarios desde el 12 de Septiembre de 1.991 y hasta cuando sean cancelados los reajustes decretados. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia que es objeto del recurso extraordinario confirmó íntegramente el fallo de primer grado. EL RECURSO DE CASACION: El casacionista persigue que la Corte anule el fallo recurrido, revoque después el de la primera instancia y en su lugar absuelva a la demandada de todo concepto.

Así es como formula un solo cargo que enuncia así: "Cargo único. El fallo acusado, al darle valor y alcance de peritaje a una actuación que legalmente no los tiene, dejó de aplicar siendo aplicables en este caso, los artículos 175, 244 y 233 del Código de Procedimiento Civil, que rigen para los asuntos laborales conforme al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y dejó de aplicar también el artículo 51 de este último código.

Y como consecuencia de las infracciones que acaban de anotarse, el mismo fallo aplicó indebidamente los artículos 65, 127, 129, 130, 186, 249, y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1o. de la Ley 52 de 1.975, 7o. de la Ley 1a. de 1.963, 14 de la Ley 50 de 1.990, 14 y 17 del Decreto Legislativo 2351 de 1.965 (adoptado como estatuto permanente por el artículo 3o. de la Ley 48 de 1.968) y 61 del Código Procesal del Trabajo.

(Cuando se ataca la validez intrínseca de una prueba por el aspecto puramente legal y no la evaluación que se le haya dado para demostrar unos hechos concretos, debe emplearse la vía directa o del puro derecho, según lo ha enseñado reiteradamente esa H. Sala)". (ver, folio 8 del cuaderno de la Corte) En el desarrollo de su ataque el censor aduce en esencia que el experticio en que se fundó el Tribunal para fulminar las condenas que profirió, carece por completo de validez porque no cumple los requisitos esenciales exigidos por el artículo 233 del C. de P.C, en cuanto se refirió a temas que de ninguna manera exigen conocimiento científico.

Así entre otras cosas explica: " En el asunto sub judice el examen del expediente muestra que la parte demandante en lugar de insistir en la práctica de una inspección ocular que inicialmente había solicitado, y como se lee a folios 64 y 65 del primer cuaderno, presentó a la consideración de una supuesto perito un cuestionario sobre temas que de ninguna manera exigen conocimientos científicos, artísticos o técnicos para poder verificarlos y que se lee a folios 64 y 65 del primer cuaderno, temas que como la existencia o la inexistencia en el expediente del reglamento de trabajo de la empresa, sobre el conocimiento de éste por el demandante, como la publicación de ese reglamento en el recinto de la empresa, o indagaciones sobre el tiempo de servicios, el cargo ejercido y la causa del retiro de la empresa del demandante Muñoz, sobre el valor de su salario básico sucesivo, los factores adicionales que lo incrementaban, sobre el trabajo dominical y festivo del actor y su remuneración durante los 3 últimos años de labores, sobre el trabajo y el pago de horas extras durante el mismo período, sobre el salario promedio de Muñoz en sus últimos tres años de servicios, sobre si la Transportadora le reconocía al actor determinadas sumas para aprovisionar de combustible al automotor que manejaba, pudiendo conservar el actor como suyo el sobrante del dinero que le quedara y, finalmente para "verificar si en la empresa había unas tarifas de liquidación de planillas de carreteras en las que se señalaban los precios de la liquidación de nómina de los conductores de tractomula para cada uno de los viajes según el vehículo", conforme a frase textual del cuestionario que obra a folios 64 y 65 del primer cuaderno, como ya se expresó." (ver, folio 10 del cuaderno de la Corte).

LA OPOSICION AL CARGO: En su réplica el apoderado del actor defiende la prueba cuestionada, en primer lugar porque a su juicio el peritaje rendido refleja por si mismo la necesidad de que su compleja elaboración, con ocho cuadros minuciosos anexos, corrieran a cargo de un experto contable. Además, el opositor observa: " que el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil da asidero al dictamen pericial cuando se trata de verificar hechos (subrayo) que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

El peritaje, por tanto, verifica hechos, o sea, "prueba que una cosa que se dudaba es verdadera", según el diccionario de la Real Academia, que es exactamente el caso de autos: el actor sostenía que sus prestaciones fueron liquidadas con un salario menor del que en realidad devengaba, situación negada por la Empresa. Por lo tanto, lo que debía efectuarse era verificar si aquel hecho era inexacto o verdadero y para ello había que acudir a la contabilidad y sus respectivos comprobantes y soportes, de la demanda, lo que requería un experto contable que auxiliara al juez en esa verificación. No se han transgredido, pues, los artículos 174, 233 del C. de P.C., ni el 51 del C.P del T., como lo asevera el impugnante." (ver, folio 19 del cuaderno de la Corte).

También destaca la réplica que la pericia obedeció al pedido común de las partes y una vez rendida no recibió objeciones. Finalmente señala que la demostración del mayor salario del demandante encuentra otros respaldos en las declaraciones de José Toledo Tabares (fols 29 a 33) y Hernando Naranjo Botero (fols 34 a 38). CONSIDERACIONES DE LA CORTE: I. SOBRE LA PRUEBA POR PERITOS: Con arreglo al artículo 51 del C.P.L la prueba pericial únicamente procede cuando el juez debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieren conocimientos especiales y el artículo 233 del C.P.C establece que la peritación tiene cabida para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Las definiciones legales expuestas establecen con claridad el papel que ha de desempeñar el experto en el proceso, restringiéndolo a la comprobación de hechos cuya comprensión y explicación demanden determinado saber o experiencia, de modo que éste tiene vedado inmiscuirse en el suministro de informaciones que puedan desprenderse de otros medios de prueba.

No es atribución del experto, por tanto, la de suplantar al juez en la observación de hechos susceptibles de inspección, ni aportar al proceso las informaciones que le suministraron las partes o terceros pues para tales hipótesis los medios adecuados son las declaraciones directas de las partes o de los testigos, tampoco el perito tiene la función de relacionar la existencia o contenido de documentos que haya podido observar pues no está previsto que pueda ser sucedáneo de su aportación o confrontación judicial.

Es que cada medio de prueba, atendida su índole, se halla sujeto a su propia ritualidad en lo que respecta, entre otros temas, a la aportación al proceso o a su producción y práctica en el mismo, de modo que el instructor so pretexto de agilizar el trámite, de obviarse dificultades o de ahorrar tiempo y trabajo a las partes, no tiene permitido desvirtuar las correspondientes normas procesales, pues estas son de obligatorio cumplimiento en tanto se hallan vigentes, sin olvidar que constituyen un trasunto de las experiencias procedimentales acuñadas por años, de ahí que otorguen garantía a las partes y a la sociedad interesada en la correcta solución de los conflictos.

Desde luego, es cierto que fuera de los medios de prueba enunciados por el legislador, se admiten cualesquiera otros que sean útiles para la formación del convencimiento del fallador (C.P.C art 175), pero ello no autoriza al funcionario instructor para consentir o propiciar verdaderos fraudes a las regulaciones preexistentes, consintiendo por ejemplo que a través de un informe pericial declaren partes y testigos o se reseñe el contenido de documentos que pudieron ser aportados o de otros objetos que podía observar el juez.

De otra parte, es posible que los requisitos establecidos de las pruebas se puedan estimar obsoletos o anacrónicos en atención a las nuevas experiencias o a los avances científicos y técnicos que día por día se presentan y ciertamente a los órganos judiciales corresponde en lo que sea jurídicamente factible procurar la adaptación de la normatividad, pero en modo alguno pueden arrogarse la facultad legislativa de ignorarla por completo para crear a su antojo nuevas formas sobre lo ya regulado.

Retomando la pericia, es claro que para su producción se requiere previamente el acopio de los datos y elementos con base en los cuales ha de rendirse el dictamen, pero corresponde que ellos estén implícitos en el proceso o sean aportados al mismo por los medios idóneos y no por el mismo perito. Así, por ejemplo, en materia laboral es factible que mediante la inspección judicial se busquen y hallen libros de contabilidad de la empresa que sirvan para establecer algunos datos interesantes al juicio.

En dicho caso el juez deberá dejar constancia en el acta de la existencia de tales libros, de sus características y del tipo de información que contienen para luego designar un perito contable que extraiga con arreglo a la técnica los datos pertinentes. No sería viable que para este mismo ejemplo el instructor comisione al perito para que vaya a la empresa a efectuar averiguaciones sobre los libros que encuentre y si consigue alguno útil produzca un informe sobre el mismo, pues la búsqueda en si misma así como la definición sobre la utilidad y conducencia, corresponden al funcionario.

II. SOBRE EL DICTAMEN CUESTIONADO: Obra a folios 71 a 81 del cuaderno principal y de entrada se observa que resuelve un cuestionario ostensiblemente ajeno al concepto de la prueba pericial. Invade en primer término las atribuciones de apreciación probatoria del juez, al contestar si el reglamento interno de trabajo figura agregado al expediente, si existe constancia de que el trabajador lo conociera o se le hubiera entregado y sobre el tiempo de servicios del demandante.

Luego suplanta al mismo funcionario en la observación de hechos susceptibles de inspección como el de si el aludido reglamento aparece fijado en los muros de la empresa demandada. Posteriormente incluye la declaración de un tercero cuando el gerente de recursos humanos le informa al auxiliar de la justicia sobre el modo como terminó el contrato de trabajo.

Por último, acerca del tema primordial del experticio vale decir sobre el salario devengado por el demandante, incluye unos cuadros adjuntos elaborados con base en los datos obtenidos de planillas suministradas por el referido gerente de recursos humanos, esto es, se convierte en sustituto de pruebas documentales que no fueron aportadas al proceso.

Así las cosas, el informe carece de todo mérito y sustento y conforme a lo arriba explicado resultan atinadas las observaciones del casacionista en el sentido de que el Tribunal, al fundar su fallo en esta prueba, transgredió las normas procesales relativas al dictamen pericial que figuran enunciadas en el cargo. De otro lado, el hecho de que las partes no hayan objetado el dictamen no lo sanea de sus irregularidades pues las disposiciones probatorias no son susceptibles de ser renunciadas o negociadas en razón a su carácter de orden público (C.P.C art 6o).

III. VIABILIDAD DEL CARGO, DECISION DE INSTANCIA Y COSTAS: El cargo, por lo tanto, es fundado y su prosperidad conduce al quebranto de la sentencia impugnada en cuanto confirmó el fallo de primer grado en lo que hace a la imposición de condenas por los conceptos de reajustes de cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones y prima de servicios e indemnización moratoria.

En sede de instancia se revoca este fallo en tanto fulminó las condenas en mención para en su lugar absolver a la demandada ya que no obran en el proceso pruebas que demuestren que el monto salarial que tuvo en cuenta la empresa para efectuar la liquidación prestacional correspondiente al actor fuera incorrecta. En efecto, el litigio se contrae a dicha reliquidación y a la indemnización moratoria, pues las partes están de acuerdo en los demás aspectos atinentes a la existencia, duración y modalidad del vínculo laboral y acontece que sobre el punto, rechazado el dictamen objeto de la censura en casación, sólo podrían ser consideradas las declaraciones de los señores José Toledo Tabares (fols 29 a 33) y Hernando Alcides Naranjo Lotero (fols 34 a 41), quienes en su calidad de compañeros de labor y colegas conductores del accionante, si bien mencionan una oscilante pero habitual sobrerremuneración en dinero percibida por este en concepto de sobrante por gasolina, no precisan, y mal podrían hacerlo, lo que en realidad percibió el señor Jorge Iván Muñoz Molina a este título, de suerte que conforme arriba ya se dijo, se impone absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

De consiguiente, con arreglo a lo que dispone el artículo 392 del C.P.C, las costas del proceso y del recurso correrán a cargo de la parte actora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE el fallo recurrido en cuanto confirmó la sentencia de primer grado en lo que hace a la imposición de condenas por los conceptos de reajustes de cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones y prima de servicios e indemnización moratoria.

NO LO CASA en lo demás. En sede de instancia se revoca este fallo de primer grado en tanto fulminó las condenas en mención para en su lugar absolver a la demandada de los respectivos conceptos. Costas de las instancias y del recurso de casación a cargo de la parte demandante. COPIESE,

NOTIFIQUESE, INSERTESE EN LA GACETA JUDICIAL Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JORGE IVAN PALACIO PALACIO RAMON ZUÑIGA VALVERDE LUZ EMILIA JIMENEZ DE MOLINA Secretaria.