CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009). Ref: Exp. N° 6800131030052003-00199-01 Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de 11 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Santander, dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad Galeano Ospina y Cía. S. en C. contra el Banco Cafetero, antes Corporación de Ahorro y Vivienda “Concasa”.

I.- EL LITIGIO 1.- Pide la actora se declare que entre ella y el accionado existió una relación de deudora a acreedor proveniente de la obligación N° 540-02-2532-7 por valor de quince millones seiscientos treinta y ocho mil pesos ($15´638.000) equivalentes en su momento a “5.755.5492” UPAC, garantizada con hipoteca de primer grado sobre el inmueble localizado en Bucaramanga en la calle 45 N° 36-57 o carrera 39 N° 44-118 apartamento 1202 y que con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional C-383, C-700 y C-747 de 1999 y C-1140 de 2000 le “ cobró y cobra” de forma ilegal la misma beneficiándose exageradamente; en consecuencia se le ordene revisar, reliquidar y reintegrar las sumas devengadas en exceso con sus respectivos intereses y corrección monetaria, bajo las condiciones siguientes: que lo adeudado se determine en pesos a partir de la fecha en que se celebró el contrato, 4 de septiembre de 1990, respetando lo convenido y precisando que los réditos son a la tasa del Código Civil y sin capitalización; en subsidio, por no ser posible calcular los saldos en UPAC convertirlos en UVR excluyendo la cancelación del seguro, así: “durante el año comprendido entre el 4 de diciembre de 1990 y el 4 de septiembre de 1991, doce cuotas mensuales vencidas, sucesivas e iguales que comprende capital e intereses que correspondían a 104.0376 UPAC, más el valor de las primas de los seguros de que trata la escritura pública N° 3.153 de 10 de agosto de 1990 (…) y durante los 14 años siguientes, se estableció pagar en cada año, 12 cuotas mensuales y sucesivas de la cantidad que resulte de aplicar, un factor decreciente del 10% conforme al plan de amortización (…) hasta la cancelación total de lo adeudado de conformidad al pagaré (…); que como se produjeron cobros ilegales e inconstitucionales se disponga que no hay lugar al cobro de intereses moratorios porque “la mora purga la mora”; subsidiariamente, se liquiden los réditos causados desde la fecha de su exigibilidad aplicando los abonos efectuados y teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE; como secuela de lo anterior, se paguen las siguientes cantidades a título de indemnización: a.-) morales: sesenta y seis millones ochocientos mil pesos ($66´800.000), equivalentes a doscientos salarios mínimos legales vigentes teniendo en cuenta que “la sociedad está integrada por los miembros de una familia afectada durante ocho años que ha estado embargado el inmueble, las frustradas diligencias de remate y las publicaciones en medios de comunicación hablados y escritos ”; daño emergente superior a cien millones de pesos ($100´000.000) correspondiente a lo que ha pretendido el banco que se le cancele dentro del proceso radicado bajo el N° 17223 ejecutivo tramitado en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito en el que la deuda se ha liquidado “con capitalización de intereses por cada periodo causado, con base exclusivamente en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE”; doscientos millones de pesos ($200´000.000) de lo dejado de recibir por encontrarse embargado el inmueble dado en garantía; a las condenas se les reconocerán “intereses comerciales y moratorios a las tasas establecidas por el legislador”. 2.- La causa petendi admite el siguiente compendio: a.-) José Humberto y Luz Helena Cadena Uribe recibieron el 4 de septiembre de 1990 de la entidad demandada un crédito destinado a la adquisición de vivienda por la suma de quince millones seiscientos treinta y ocho mil pesos ($15´638.000), equivalentes en su momento a “5.755.5492” UPAC, garantizado con hipoteca de primer grado obrante en la escritura pública 3153 de 10 de agosto de aquél año de la Notaría Cuarta de esa ciudad y matriculada en el folio N° 300-0169.862, sobre el inmueble ubicado en Bucaramanga en la calle 45 N° 36-57 o carrera 39 N° 44-118 apartamento 1202, el que se cancelaría en ciento ochenta cuotas mensuales sucesivas, pactándose un interés remuneratorio anual del 12%, con “cuotas decrecientes”. b.-) La sociedad Galeano Ospina y Cía. S. en C. les compró el dominio y la posesión del citado bien a los deudores iniciales mediante E. P. N° 4120 del 29 de octubre de 1991 de la Notaría Séptima de esa ciudad debidamente inscrita, quedando la adquirente “legitimada para pagar y responder en juicio hipotecario sobre el gravamen, no solo por ser la propietaria del inmueble sino por haberse comprometido a pagar la deuda aludida”. c.-) No hay duda, como se desprende de los numerosos y reiterativos juicios consignados en el libelo, que entre la actora y el contradictor “existió y existe una relación acreedor y deudor”, mucho más si se tiene en cuenta que éste recibió las cuotas comprendidas de la 6 a la 48, hasta el punto que el primer proceso ejecutivo fuera “retirado” por el “pago de cuotas atrasadas”, produciéndose de esta manera una dualidad que permitía conservar la acción personal frente a los iniciales dueños y la hipotecaria exclusivamente respecto de la actual propietaria. d.-) En atención a que la acreedora cobró valores superiores a los legales en las cuotas mensuales que hizo efectivas dentro del proceso ejecutivo hipotecario seguido ante el Juzgado Cuarto Civil de esa capital departamental, el contrato de mutuo que las originó debe ser revisado desde la fecha de su perfeccionamiento, con el fin de restablecer el desequilibrio patrimonial padecido por la deudora, ya que es una de las miles de personas afectadas con la situación que vivió el país como secuela de la llamada crisis del sistema UPAC. e.-) En su calidad de damnificada se le deben aplicar todas las sentencias de la Corte Constitucional C-383, C-700 y C-747 de 1999, C-1140 de 2000 y la Ley 546 de 1999 para impedir que, luego de haber realizado pagos indebidos durante cuatro años seguidos en cuantía mayor a lo legalmente permitido, su peculio disminuya de manera considerable, si se observa que su pasivo aumentó por las exigencias exorbitantes del banco en doscientos cincuenta millones de pesos ($250´000.000), esto es, quince veces más de lo recibido. 3.- Notificada la contradictora contestó la demanda en forma extemporánea. 4.- El funcionario de conocimiento le puso fin al proceso en primera instancia a través de providencia en la que declaró, en virtud de la subrogación legal, la existencia de la relación acreedor-deudora entre las partes provenientes del contrato de mutuo que consta en el pagaré N° 540-02-2532-7, pero denegó los restantes pedimentos; decisión que recurrida en alzada fue confirmada por el superior.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Admiten la siguiente síntesis: 1.- La validez de la tramitación no ofrece discusión, puesto que están reunidos los presupuestos procesales y no hay causal de nulidad que imponga su declaratoria. 2.- En el extenso escrito de alzada se le reprocha al a quo la equivocación de haber examinado el libelo introductor bajo el aspecto de la llamada teoría de la imprevisión “dejando a un lado el real sentido de las mismas, que hacen referencia a la reliquidación del crédito, con fundamento en las sentencias C-383, C-700 y C-747 y en la sentencia del 21 de mayo de 1999 del Consejo de Estado (sic)”. 3.- Lo pedido por la parte actora se puede sintetizar en que partiendo de la existencia del vínculo contractual de “acreedor” y “deudora” y de la situación de ser ella la actual propietaria del bien dado en garantía hipotecaria, se declare que hizo pagos en exceso durante varios años, según se desprende de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que cita, motivo por el cual se le deben aplicar los aludidos pronunciamientos judiciales y reconocerle, en consecuencia, las sumas de dinero que por perjuicios materiales y morales reclama en detalle. 4.- Si se examina el expediente se aprecia que la sociedad promotora del proceso en ningún momento demostró las violaciones contractuales que le enrostra al demandado, ya que “los cobros excesivos, ilegales y exagerados realizados tampoco atinó a probar los montos o las cuantías así como los períodos en que se cobraron las supuestas sumas ‘en exceso con sus respectivos intereses y corrección monetaria´ para que saliera avante la ‘revisión, la reliquidación y el reintegro de las sumas cobradas´, como lo solicitó expresamente en el cúmulo de las aludidas pretensiones”. 5.- Se dedicó a pedir pero se le olvidó probar los supuestos de hecho en que se sustentaban sus exigencias, no obstante que conforme a lo reglado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil tenía la carga de hacerlo; sucediendo lo mismo respecto de la millonaria indemnización de perjuicios si se repara que “los elementos de la responsabilidad (autoría, conducta culposa, daño, cuantía y extensión, y relación de causalidad entre aquélla y éste) jamás fueron objeto de prueba”. 6.- En tales condiciones la resolución del a quo, si bien se apuntaló en otras consideraciones relacionadas con el extinto sistema UPAC, su forma de cálculo y la previsibilidad del alza inusitada de la cuotas en razón de las variables económicas tenidas en cuenta para ajustar su valor, para desestimar los pedimentos, “no podía ser de otra manera ante la aridez probatoria que muestra el expediente”. 7.- Se repite que los hechos esgrimidos por la actora quedaron sin soporte que los comprobara, destacándose el comportamiento notoriamente descuidado de la accionante durante el debate probatorio, “es que, cuando menos, debió acompañar su beligerante actitud procesal inicial con una actitud similar en las probanzas, habida cuenta de que contribuye notoriamente a la decisión que en la parte resolutiva quedara retratada el hecho de que cualquiera de las imputaciones que el demandante le enrostra al Banco demandado quedaran en el mero enunciado”. 8.- Otra potísima razón que conduce fatalmente al fracaso del recurso surge de la prueba decretada de oficio en esta instancia (folios 70 a 73) de la que se deduce, sin lugar a ninguna clase de dudas, que antes de instaurarse la presente acción, la entidad aquí demandada promovió proceso ejecutivo hipotecario el 5 de septiembre de 1994 contra la sociedad contradictora con el fin de obtener el “cumplimiento forzado de la obligación N° 540-02-2532-7 por valor de quince millones seiscientos treinta y ocho mil pesos ($15´638.000), equivalentes en su momento a “ 5.755.5492” UPAC, precisamente, la misma que, en esta demanda ordinaria, se pide revisar, reliquidar y condenar al reintegro por el supuesto cobro excesivo e ilegal de cuotas de amortización”, trámite dentro del cual, a pesar de haberse notificado a través de curador ad litem el 19 de mayo de 1995, no formuló excepciones, razón por la que el 6 de julio de la misma anualidad se dictó sentencia ordenando seguir adelante el cobro compulsivo, decisión que adquirió, en consecuencia, firmeza material. 9.- Fluye incontrastable que el debate respecto de la mencionada obligación que se pretende reliquidar “quedó clausurado con la ejecutoria de la sentencia dictada en el proceso ejecutivo (art. 512 C.P.C.), sin que sea viable que la sociedad allá demandada y aquí demandante, casi ocho años después, esto es, el 4 de junio de 2004, venga a revivirlo de nuevo planteando por la vía ordinaria una serie de pretensiones que bien pudieron interponerse como excepciones de mérito en el proceso ejecutivo”, tema que aparece claramente tratado en providencia de casación de 15 de febrero de 2007, expediente 1998-00339-01.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN CARGO UNICO Se acusa la sentencia de violar de manera directa, por falta de aplicación, los artículos 1°, 4°, 13, 229 y 243 de la Constitución Política; 21 del Decreto 2067 de 1991; 868 del Código de Comercio; 39 y 42, parágrafos 2° y 3°, respectivamente, de la Ley 546 de 1999. En la sustentación del ataque se exponen los hechos que a continuación se sintetizan: 1.- El a quo en el fallo de primera instancia, folio 14, afirmó que José Humberto y Luz Helena Cadena Uribe recibieron el crédito de la entidad bancaria demandada para la adquisición de vivienda, y en consecuencia, constituyeron a favor de ésta la garantía hipotecaria correspondiente. 2.- Las normas relativas a la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (Upac) contenidas en la Ley 31 de 1992 y en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) fueron declaradas inexequibles, razón por la cual “no pueden tener aplicación alguna”. 3.- Empero el ad quem, “al negar la reliquidación del crédito contenida en el pagaré N° 540-02532-7, olvida que su decisión permite que la liquidación presentada por el acreedor en su demanda ejecutiva, que las presentadas con posterioridad a la sentencia pero anteriores al 27 de mayo de 1999, sigan teniendo validez, no obstante estar realizadas mediante metodologías y factores económicos ajenos que inciden en el cálculo de la UPAC, que hicieron que a mi representada se le cobraran valores en exceso”. 4.- Sucintamente las decisiones de la Corte Constitucional cuya aplicación se solicitó en el libelo introductor del proceso, aluden a los temas que pasan a mencionarse: a.-) La C-383 de 27 de mayo de 1999, declaró contrario a la Carta la expresión “procurando que ésta refleje los movimientos de la tasa de interés en la economía” contenida en el artículo 16, literal f), de la Ley 31 de 1992 y referida a la actualización de los créditos. b.-) La C-700 de 16 de septiembre de 1999, “declaró” inexequible los artículos que estructuraban el UPAC, llamando la atención para que la Superintendencia Bancaria y las demás autoridades públicas dieran cumplimiento inmediato y completo a lo decidido en “la sentencia C-383 de 1999 sobre la fijación y liquidación de los factores que inciden en el cálculo de la UPAC, recordando además que la parte motiva es inseparable de la resolutiva”. c.-) La C-747 de 6 de octubre de 1999, sacó del mundo jurídico las reglas que permitían “la capitalización de intereses en créditos concedidos para la adquisición de vivienda a largo plazo”. d.-) Las C-955 y C-1140 de 2000 en las que se insiste que son opuestos a la Carta Magna los preceptos reguladores de las obligaciones en UPAC. 5.- La negación de la reliquidación deprecada es una violación del derecho fundamental que le asiste a la accionante y la misma debió darse a partir del 27 de mayo de 1999 calenda en la que se profirió la C-383.

Además, los fallos mencionados “nunca ordenaron que los damnificados del sistema UPAC estaban obligados a probar las razones por las cuales se les cobraron sumas o valores en exceso”. De donde es evidente que el juzgador quebrantó derechamente la preceptiva legal denunciada “reguladora de la reliquidación de los créditos pactados anteriormente en UPAC, pues todos los créditos vigentes al 31 de diciembre de 1999, tanto los corrientes como en mora, debieron ser reliquidados, dando inmediato pero completo cumplimiento a las citadas sentencias de constitucionalidad, sin exigir requisito alguno, pues en ellas el máximo juez constitucional no lo estableció”. 6.- No permitir que la actora obtenga el reajuste del crédito tiene como significado que las que se efectuaron con anterioridad al 27 de mayo de 1999, dentro del proceso ejecutivo tramitado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga, sigan teniendo vigencia y produciendo efectos, a pesar de que las normas en que se sustentaban eran contrarias a la Carta por involucrar la DTF, unos intereses superiores a los permitidos y una indebida capitalización de los mismos, transgrediéndose de este modo la cosa juzgada constitucional con alcances erga omnes, lo que implicó que el Tribunal se sustrajera, sin ninguna facultad para hacerlo, al cumplimiento de las citadas providencias, tanto en su parte motiva como resolutiva, que integran “un todo inseparable de forzoso cumplimiento”.

Además, a la sociedad Galeano Ospina y Cía. S. En C. le asiste el derecho a conocer el monto real de lo adeudado y a que no se le cobren sumas superiores a las realmente debidas, mucho más cuando se devolvieron las cosas a su estado anterior dadas las consecuencias ex tunc, propias de las mencionadas decisiones. 7.- A la actora se le violaron las garantías fundamentales a la igualdad (artículo 13) y de acceso a la administración de justicia (artículo 229) porque “hoy se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario, equivalente a decir que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”.

No hay razón alguna para que a la recurrente se le niegue la reliquidación, ya que “ningún otro deudor ha sido obligado a tramitar proceso declarativo con tal fin –sin embargo cuando lo hace mi representada atendiendo lo ordenado por el mismo Tribunal Superior de quien se espera que su actuar esté impregnado del principio de la buena fe-, recibe como respuesta una sentencia negativa, que obviamente es abiertamente contraria a nuestra Carta Política, siendo además, una verdadera denegación de justicia. A qué jurisdicción debe acudir?”. 8.- Todos los créditos pactados en UPAC al 27 de mayo de 1999, con prescindencia de que se encontraran al día o en mora, fueron reliquidados por las entidades bancarias y el que es motivo de este pleito también lo fue por Bancafé, tal como consta en el proceso ejecutivo referido en acatamiento de lo ordenado por el Juzgado de conocimiento mediante proveído ejecutoriado, aunque “la apoderada del acreedor faltando a la lealtad debida para con la administración de justicia, hizo ver que la fotocopia apócrifa que ella allegó en enero de 2001 al proceso, informaba que los antiguos o iniciales deudores habían renunciado a la reliquidación”.

Conducta que ellos no podían realizar por emanar tal prerrogativa de sentencias abstractas de constitucionalidad y el abandono “no tiene efectos vinculantes en sentido negativo respecto del nuevo propietario, pues sus derechos en materia de reliquidación y de beneficios de la ley de vivienda quedan indemnes y menos cuando aquella renuncia se ha hecho fuera del proceso, como en realidad aconteció, pues se trata presuntamente de comunicación dirigida al acreedor hipotecario y no al juez de conocimiento”. 9.- En el proceso ejecutivo, luego de dictarse la decisión de fondo ordenando seguir adelante con el cobro compulsivo y teniendo como fundamento las sentencias de constitucionalidad mencionadas, se ordenó la reliquidación del crédito que fue presentada por el acreedor hipotecario el 13 de septiembre de 2000 en la que se expresó y aceptó que se trataba de uno destinado a compra de vivienda convenido en UVR “sistema que sólo es posible su aplicación, cuando se está en presencia de un crédito con destinación compra o remodelación de vivienda”.

Procedimiento éste que no se produjo por error sino porque es cierto que “ la obligación contenida en el pagaré N° 540-02-2532-7 fue aprobada y reposa en sus archivos como crédito con destinación a compra de vivienda”, lo que fue reportado a la Superintendencia Bancaria y pone de manifiesto que quien actuó con deslealtad fue la apoderada judicial. 10.- La providencia ejecutoriada que ordenó el retiro de la reliquidación presentada el 13 de septiembre de 2000 dispuso que la misma debía adelantarse en proceso declarativo por estimar que el abono reclamado gravaba el erario público y no al acreedor financiero, argumentación que es inaceptable porque ni las referidas sentencias de la Corte Constitucional ni la Ley 546 de 1999 disponen tal cosa, por lo que “este caprichoso proceder llevó a que el proceso ejecutivo tenga bien rematado, pero no tenga liquidación; además que mi representada no obtenga lo que todos los demandados consiguen sin dilación alguna, liquidación de su deuda antes del remate, para poder ejercer hasta ese momento su derecho a pagar lo adeudado, para liberarse de la obligación demandada” y que, cuando por fin lo logre, no tendrá la posibilidad de mantener el derecho de propiedad del bien hipotecado que sirve de habitación “ a todos los miembros de la sociedad de familia”. 11.- Si los créditos convenidos en Upac debían ser reestructurados, es forzoso concluir que los fundamentos jurídicos tenidos en cuenta por el sentenciador, como es la teoría de la imprevisión, “no se ajustan a la problemática a resolver, conllevando con ese actuar a una actuación no ajustada a la ley sustantiva ni a la Carta Política”.

Al ser resueltas las pretensiones no se tuvo en cuenta que estaban atadas a los referidos fallos y nunca vinculadas a lo regulado en el artículo 868 del Código de Comercio, yerro que se pudo enmendar con la simple lectura de los hechos y los fundamentos de derecho del libelo introductor. 12.- En parte alguna del texto de las referidas providencias aparece la carga impuesta a los deudores en Upac para que probaran “los cobros exagerados de las cuotas pagadas mensualmente, ni debían probar los períodos en que se dieron esas circunstancias”, por lo que obligar a la promotora de la reclamación es imponerle un compromiso ilegal, imposible y no condicionado de esa manera por la autoridad competente.

Además, de aceptarse la “reliquidación” pretendida la misma la tendría que efectuar el juez natural y ante él podrán demostrarse los cobros excesivos. 13.- En los autos con las pruebas practicadas y allegadas oportunamente al plenario, tales como las certificaciones del DANE, del Banco de la República y la Superintendencia Bancaria sobre el IPC, UPAC y UVR y los testimonios de Diana Marcela Rodríguez Galeano y Jorge Enrique Rodríguez Segura, se acreditan los requisitos de procedibilidad de los pedimentos, entre los cuales se encuentra la subrogación aprobada, que el inmueble está destinado a vivienda de los socios de la persona jurídica demandante, junto con los perjuicios causados y su monto.

Dentro del proceso se procedió con responsabilidad y no se le podía exigir al abogado que actuaba en ese momento la comprobación de hechos respecto de los cuales no tenía la carga de hacerlo. 14.- El Tribunal se equivocó al escoger la norma aplicable al asunto, ya que nunca se invocó el artículo 868 del Código de Comercio y la controversia tenía que resolverse, como no se hizo, con respaldo y sujeción al contenido de las providencias de la Corte Constitucional expresamente invocadas. 15.- No se compadece con la situación fáctica que se afirme por el juzgador que la actora dentro del ejecutivo guardó silencio una vez notificada y no formuló excepciones, aseveración que no se ajusta a la realidad porque no fue enterada en la dirección que tenía registrada en la Cámara de Comercio sino que se efectuó por intermedio de curador ad litem, quien asumió la defensa del modo que lo hizo pero cuyo proceder no se le puede trasladar a aquélla, mucho más si se observa que cuando acude al proceso “no convalida la actuación surtida, sino por el contrario formula inmediatamente incidente de nulidad fundado precisamente en tales actuaciones anormales generadoras de nulidad absoluta, independientemente de su resultado final”.

En adición, el sentenciador de segundo grado no podía pasar por alto ni desconocer el contenido y los alcances de los citados fallos de la Corte Constitucional. Fuera de lo anterior, no se le podía exigir al auxiliar que en 1994 “hubiese vislumbrado, visionado la futura declaratoria de inexequibilidad de tales decretos que conformaban el sistema UPAC, para con base en ese buen presagio propusiera con antelación tal medio exceptivo como medio de defensa” (sic). 16.- A ningún deudor del inconstitucional sistema UPAC la autoridad pública le ha negado el derecho que le asiste a lograr la reliquidación de su crédito por no haber propuesto dentro del proceso ejecutivo excepción de mérito en tal sentido, ya que ello conduciría a ponerle condiciones que la Corte Constitucional no exige, motivo por el que la providencia cuestionada “se torna antojadiza, irrazonable y abiertamente contraria al derecho sustantivo consignado en los artículos 1°, 4°, 13, 229, 243 de la Carta Política”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- La sociedad demandante solicita, en su calidad de propietaria de un bien inmueble destinado a vivienda de las personas naturales que la conforman, se declare que entre los iniciales deudores, de la cual afirma ella es “subrogataria” por haber adquirido el dominio sobre el inmueble dado en garantía, se celebró el contrato de mutuo todavía vigente respaldado en el pagaré N° 540-02-2532-7 por valor de quince millones seiscientos treinta y ocho mil pesos ($15´638.000), equivalentes en su momento a “5.755.5492” Unidades de Poder Adquisitivo Constante (Upac), y en consecuencia, se ordene la reliquidación del mismo aplicando las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que menciona, junto con los intereses y la corrección monetaria sobre las sumas cobradas en exceso, además de la condena al pago de los perjuicios padecidos. 2.- El ad quem, confirmó el fallo absolutorio de primera instancia, aunque apuntalado en razones diferentes, argumentando que la accionante no demostró las violaciones contractuales que le imputa a la demandada; ni los cobros “excesivos, ilegales o exagerados”; el monto de ellos; los períodos en que supuestamente se produjeron tales hechos; tampoco los elementos constitutivos de la responsabilidad generadora de la indemnización reclamada como son la autoría, la conducta culposa y el daño con su cuantía y extensión, toda vez que en lugar de demostrar sus afirmaciones como era su imperativa carga procesal se dedicó a pedir olvidándose de probar; en adición, dentro del proceso ejecutivo promovido por la acreedora contra la deudora, relacionado con la misma obligación objeto de la presente controversia, se dictó pronunciamiento que está ejecutoriado en el que el tema de reliquidación quedó clausurado, sin que le sea permitido como pretende por la vía ordinaria, según se deduce de la prohibición establecida en el artículo 512 del Código de Procedimiento Civil y con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema obrante en el fallo de casación de 15 de febrero de 2007. 3.- La impugnante critica la decisión del Tribunal atribuyéndole la violación directa de varias normas que estima sustanciales que lo condujeron a desconocerlas junto con las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que individualiza porque, en su sentir, las providencias que solicita le sean aplicadas en ningún momento exigieron que los “ deudores” tenían que acreditar los motivos por los cuales les cobraron sumas mayores a las realmente debidas; de modo análogo agrega en la sustentación varias alegaciones dirigidas a presentar desde su personal punto de vista, la estimativa que debió darse por el sentenciador a las pruebas obrantes en el expediente y que relaciona expresamente. 4.- En los autos están acreditados los siguientes hechos que tienen relevancia en relación con la decisión que se está adoptando: a.-) Que entre la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda, nomenclatura de la época, y Luz Elena y José Humberto Cadena Uribe se celebró, el 4 de septiembre de 1990, contrato de mutuo comercial con intereses documentado en el pagaré N° 540-02-2532-7 por valor de quince millones seiscientos treinta y ocho mil pesos ($15´638.000), equivalentes en su momento a “5.755.5492” Unidades de Poder Adquisitivo Constante, Upac (folios 7 a 11 del cuaderno principal). b.-) Que para garantizar el pago, entre otras de la mencionada obligación, los deudores otorgaron hipoteca de primer grado a favor de la acreedora, según E.P. N° 3153 de 10 de agosto de esa anualidad de la Notaría Cuarta de Bucaramanga (folios 10 a 18), la que fue oportunamente matriculada bajo el N° 300-169862 el 26 de esos mes y año (folios 5 a 6), gravamen que está vigente. c.-) Que los propietarios iniciales Luz Elena y José Humberto Cadena Uribe vendieron por E.P. N° 4120 de 29 de octubre de 1991, inscrita el 20 de noviembre de dicho año, el predio hipotecado a la Sociedad Galeano Ospina y Compañía S. En C. d.-) Que la Corporación de Ahorro y Vivienda Concasa promovió en contra de la citada persona jurídica, en calidad de titular del derecho de dominio, dos procesos ejecutivos hipotecarios, con fundamento en los aludidos pagaré y escritura, alegando en cada uno la mora en la cancelación de las cuotas de amortización. e.-) Que el primero, le correspondió tramitarlo al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga (radicación 15297), librando orden de pago el 15 de septiembre de 1993 (folios 31 a 32 del cuaderno principal), el que terminó por aceptación del desistimiento sustentado en que “la sociedad demandada canceló la totalidad de la mora presentada” (folios 45 a 46). f.-) Que el segundo, le fue asignado al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga (radicación 15297), el cual tuvo la secuencia principal que pasa a destacarse: 1°) Que el 16 de septiembre de 1994 se libró mandamiento de pago por la cantidad de veintidós millones cuatrocientos noventa y cuatro mil doscientos cincuenta y un pesos ($22´494.251), equivalentes a “3.774.4310” Upac, más los intereses moratorios a la tasa del dieciocho por ciento (18%), también convertidos en Upac desde el 4 de julio de ese año hasta el día del pago definitivo; adicionalmente, se decretó el embargo y secuestro del bien (folios 41 a 42 del cuaderno principal). 2°) Que la notificación de la orden de pago se hizo a la demandada a través de curador ad litem el 19 de abril de 1995, quien no formuló excepciones, a pesar de haber “contestado la demanda”. 3°) Que el 6 de julio del citado año se dictó sentencia ordenando seguir adelante la ejecución, la que quedó en firme. 4°) Que presentada la liquidación del crédito por la ejecutante, se corrió traslado de la misma, pero a petición de la ejecutada se previno por el Despacho a aquélla el 30 de agosto de 2000, para que la ajustara “a lo dispuesto en las sentencias C-383, C-700, C-747/99 y la sentencia C-955/2000 que declaró exequible la Ley 546 de 1999, declarando inexequibles algunos de sus apartes” (51 a 56). 5°) Que el 12 de enero de 2001, se dio “traslado ” de la “reliquidación del crédito presentado por la parte actora” (folios 57 a 63), la que fue objetada por la demandada (folios 64 a 74). 6°) Que mediante escrito dirigido al Departamento de Cartera de “Bancafé”, el 7 de diciembre de 2000, los iniciales mutuarios le manifestaron: “por motivos personales renuncio a la reliquidación del crédito N° 2532-7 de Concasa a nombre de Luz Helena Cadena Uribe y Humberto Cadena Uribe, respaldada en primer grado con la hipoteca sobre el inmueble ubicado en la Cra. 39 N° 44-118 Apto. 1202 de Bucaramanga, cuyo propietario actual es la firma Sociedad Galeano y Cía. S. En C” (folio 75). 7°) Que la entidad bancaria, adjuntando el anterior documento, le pidió al Juzgado que no tuviera “en cuenta la reliquidación presentada” (folio 76). 8°) Que a través de proveído de 17 de mayo de 2001, se accedió a la solicitud de “no tener en cuenta la reliquidación de la obligación allegada al proceso”; se dejó “sin efecto el auto de fecha doce de enero del año en curso” y no se atendió “ la objeción presentada por el apoderado de la parte demandada”, pronunciamiento sustentado en que los deudores que suscribieron el pagaré Luz Helena y José Humberto Cadena Uribe, según documento anexado por la apoderada de la acreedora, “renunciaron al abono que le corresponde en este proceso, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 40 de la Ley 546 de 1999”; además, ya que “revisado el expediente no aparece que la sociedad demandada Galeano Ospina Cía. S. En C., haya efectuado la subrogación del crédito que acá se cobra y como quiera que sus titulares renunciaron al abono en aplicación del art. 40 parágrafo 1° de la Ley de vivienda, le asiste razón a la entidad para abstenerse de realizar la reliquidación”; finalmente, agregó que no producía efectos la mencionada “reliquidación” por haber quedado sin la referida objeción, procediendo, en consecuencia la aprobación de la “liquidación” presentada (folios 77 a 78). 9°) Que la persona jurídica ejecutada, en tiempo oportuno interpuso frente a la anterior providencia, los recursos principales de reposición y subsidiario de apelación (folios 79 a 88); el primero fue denegado (folios 90 a 91) y el superior la confirmó manifestando que la discusión tenía que desarrollarse, de existir el derecho reclamado, “en otro escenario” porque “en este proceso, no es posible incluir un abono cuyo titular no es la demandada, pues ésta aparece como tal en su condición de actual propietaria del bien hipotecado y no como deudora, y además, resulta discutible, o por lo menos no claro su derecho a la reliquidación, ya que la mencionada ley regula los créditos de vivienda y la demandada es una persona que no goza del derecho a la vivienda, pues es una persona jurídica”, y tampoco se acogió a la posibilidad que le otorgó el artículo 40, parágrafo segundo, de la Ley 546 de “hacerse subrogar en la relación crediticia, de tal manera que habría podido desligar a los anteriores titulares de la cuenta y reclamar de manera directa sus eventuales derechos” (folios 110 a 117). 10°) Que el Juzgado de conocimiento negó la terminación del proceso “toda vez que los beneficios establecidos por la ley 546 de 1999, se aplican a la suscripción de créditos para la adquisición de vivienda y como quiera que la pasiva en el presente asunto es una sociedad comercial, le resultan inaplicables los referidos beneficios” (folio 69), sin que se encuentre más información posterior. 5.- La acusación por la vía directa implica, como lo tiene determinado desde antaño la jurisprudencia de la Sala, que el juez quebranta derechamente la ley, esto es, que realiza un juicio reglamentario completamente equivocado y alejado de lo que las normas reconocen, mandan o prohíben, por cuanto esta clase de violación del ordenamiento jurídico “ se da independientemente de todo yerro en la estimación de los hechos, o sea, sin consideración de la convicción que haya tenido en cuenta el sentenciador en su juicio ” (CCXXXI, sentencia 24 de octubre de 1994).

Ciertamente, el ataque por este camino presupone que la censura acepta de manera plena y en su integridad la valoración probatoria realizada por el ad quem, y de la cual no se puede separar ni un ápice; pues de lo contrario, en el caso de no compartirla, necesaria e ineludiblemente tiene que encauzar los cuestionamientos por el camino de la opugnación indirecta, para lo cual le corresponde hacer el señalamiento e individualización de los errores de hecho o de derecho cometidos, junto con la obligada demostración y la indicación de su incidencia en el pronunciamiento judicial que se pretende aniquilar con la impugnación extraordinaria propuesta.

Sobre el particular la Sala ha doctrinado de modo pacífico, entre otras, en la sentencia de casación N° 027 de 22 de marzo de 2007, expediente 00058-01, lo que a continuación pasa a reproducirse; “(…) “ Como se sabe, las acusaciones propuestas por la vía directa de la causal primera de casación se encuentran encaminadas a establecer que el sentenciador infringió una norma de derecho sustancial, sin que hayan mediado errores en la contemplación material de los hechos y pruebas, por lo que se trata de un reproche que se desarrolla en un campo estrictamente jurídico, cuya prosperidad depende de que el impugnador consiga demostrar la falta de aplicación de los preceptos llamados a gobernar el caso, la actuación de los que no resultaban pertinentes, o la incorrecta interpretación de aquéllos (…) Sobre este particular, de antiguo tiene dicho la Sala que, cuando es seleccionada la vía directa, `… la actividad dialéctica del impugnador tiene que realizarse necesaria y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere no aplicados, o aplicados indebidamente, o erróneamente interpretados; pero en todo caso con absoluta prescindencia de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas´ (G.J. t. CXLVI, pag. 60)”. 6.- Es claro que la recurrente infringe, en el desarrollo del combate examinado, la exigencia técnica acabada de mencionar, puesto que en varios pasajes de su libelo se aplica sin restricciones a criticar y reprochar de manera general y libre, sin ninguna clase de limitación, la estimativa consignada en el fallo de segundo grado al resolver la alzada.

Al respecto cabe resaltar los siguientes: a.-) Los obligados iniciales en este caso no podían renunciar a la reliquidación, a pesar de la deslealtad en la que incurrió la apoderada judicial de la contradictora, por no ser un acto que les perteneciera sino algo propio de los derechos amparados por los fallos mencionados, se hizo fuera del proceso, “como en realidad aconteció, pues se trata de comunicación dirigida al acreedor hipotecario y no al juez de conocimiento” y la misma la tenía que hacer el propietario, no ninguna otra persona; la entidad financiera procedió correctamente cuando, partiendo de que se trataba de un crédito de vivienda, lo reliquidó como era su deber, pero la que sí obró mal fue la abogada de ésta haciendo incurrir al Juez de conocimiento en error dentro del ejecutivo con garantía real; la forma en que se excluyó la “reliquidación” del proceso constituyó una vía de hecho porque el funcionario carecía de competencia para hacer tal pronunciamiento, ya que estaba circunscrito a dar por terminado el cobro compulsivo por tratarse de uno iniciado antes del 31 de diciembre de 1999; fue ineficaz la apelación de dicho pronunciamiento puesto que el superior lo confirmó prescribiendo que la reclamación era menester plantearla en proceso ordinario separado. b.-) La prueba documental consistente en las certificaciones expedidas por el DANE, el Banco de la República y la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) corresponden a la información que echa de menos el sentenciador, con lo que se demuestra que actuó con presteza y diligencia, descontando que los valores de la UPAC y la UVR son hechos notorios que no requerían comprobación de su parte. c.-) Con la prueba testimonial recaudada se demostró que el inmueble desde febrero de 1991 era destinado a la vivienda de los socios. d.-) Las manifestaciones de Diana Marcela Rodríguez Galeano y Jorge Enrique Rodríguez Segura sirven para establecer los perjuicios causados y reclamados. e.-) No se entiende por qué razón, no obstante que la demandante nunca negó la existencia del proceso ejecutivo, el juzgador resalta que obtuvo la información al practicarle inspección judicial. f.-) No se compadece con la situación fáctica que refleja el aludido expediente lo afirmado por el Tribunal en cuanto que una vez notificada la sociedad deudora guardó silencio, si se observa que no fue enterada personalmente sino a través de curador ad litem, razón por la cual, tan pronto intervino directamente formuló incidente de nulidad evidenciando la voluntad de no convalidar la irregularidad indicada. g.-) Mucho menos se puede achacar a la compañía promotora de este juicio que el auxiliar de la justicia que la representó en el ejecutivo no vislumbrara la futura declaración de inexequibildiad de los decretos reguladores del sistema UPAC para que con fundamento en ello propusiera las excepciones que echa de menos el ad quem.

De lo analizado surge meridiano que la acusación adolece de evidente deficiencia técnica que inhibe a la Sala para despacharla de fondo. 7.- En la eventualidad de que la Corte, haciendo abstracción de la falencia detectada, pudiera en un ejercicio dialéctico de interpretación amplio y generoso del libelo con el que se sustenta la demanda, examinarlo para entender que el cargo viene dirigido por la vía indirecta apuntalado en que el sentenciador cometió errores, ya de hecho ora de derecho, en la apreciación de los distintos medios de convicción obrantes en el plenario, tampoco estaría allanado el camino para hacerlo, dado que se observan vicios que impiden verificarlo.

En efecto, la impugnación en este caso se circunscribe, pese a la extensión del escrito que la contiene, a efectuar un despliegue panorámico y genérico sin descender concretamente a los medios de convicción respecto de los que el sentenciador pudo haber cometido los yerros sobre los cuales se pretende erigir el quebrantamiento del fallo. La exposición de la acusación se asemeja más a un alegato de instancia en el que le es permitido al recurrente abordar con plena libertad todos los temas propios de la controversia.

Al actuar de esta manera se omite completamente el deber de determinar e individualizar las probanzas que fueron desnaturalizadas u omitidas, en qué se equivocó el juzgador, cómo entonces, debió ser el escrutinio y cuál fue su incidencia en la providencia que se reprocha. En suma, no hay ninguna clase de demostración. No basta, como aquí se hizo, aducir que se violaron las normas denunciadas porque es indispensable materializarla de forma específica suministrando argumentos que le sirvan a la Corte para resolver, puesto que, tal como se dijo, no puede suplir las falencias de la parte obligada dado que le está vedado por el carácter dispositivo de la impugnación extraordinaria que se estudia, proceder de manera oficiosa a buscar las razones por las cuales determinado fallo debe quedar sin efecto. 8.- También se aprecia que la censura, en gran parte de la demanda, se ocupa de criticarle al Tribunal motivaciones que la sentencia de casación no hizo en ningún momento, entre las cuales cabe destacar, lo relativo a que se equivocó al encuadrar sus pedimentos dentro de la llamada teoría de la imprevisión reglamentada en el artículo 868 del Código de Comercio y la atinente a que no debió dar validez y eficacia al retiro de la reliqudación del crédito efectuada por los deudores iniciales dentro del segundo proceso ejecutivo.

No tuvo en cuenta el ataque, que si bien ciertamente fue confirmada la decisión de primera instancia denegatoria de las pretensiones y aspiraciones de la actora, ello ocurrió con apoyatura en fundamentos diferentes a los expuestos por el a quo, entre los cuales para nada se efectuó mención a dicha figura jurídica. En ninguna parte del fallo de segundo grado se analizó tal aspecto, motivo suficiente para que quedara por fuera de la acusación. Ni mucho menos fue estudiado el punto alusivo al retiro de la referida “reliquidación” y a sus secuelas en las resultas finales del litigio.

Es evidente, entonces, que la censura perdió el rumbo y se desvió de su deber procesal, toda vez que no combatió los verdaderos pilares que le sirvieron de fundamento al juez colegiado para desestimar las pretensiones de la sociedad accionante, por dedicarse a cuestionar aspectos no relevantes dentro del presente recurso de casación, como los que se acaban de mencionar y relacionar.

Finalmente, la crítica casacional se queda corta al atacar los fundamentos de la providencia como le correspondía desde el punto de vista de la carga probatoria, tales como “las violaciones contractuales que le enrostra al demandado; los cobros excesivos, ilegales y exagerados realizados, tampoco atinó a probar los montos o cuantías así como los períodos en que se le cobraron las supuestas sumas” (folio 109 del cuaderno del Tribunal).

Es claro que no le basta a la recurrente aseverar que hizo unos pagos por encima de lo pactado y de lo permitido por el ordenamiento jurídico, en atención a que la carga procesal establecida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, salvo excepciones legales que no se dan aquí, le impone el deber ineludible e insoslayable de aplicarse con esmero a demostrar sus asertos, o sea, el monto real de lo debido, los abonos efectuados, los períodos que comprendían, la cantidad superior cancelada, y en general los daños padecidos.

En suma, no se libera de sus compromisos con la simple e insular aseveración, como lo proclama sin mayor despliegue argumentativo en su escrito, de que las cosas sucedieron de la manera que las informa sin tomarse el trabajo de probar como es debido y le es exigible. En este sentido es inequívoco el contenido de lo dispuesto en el artículo 1757 del Código Civil cuando dispone que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.

Sobre estos dos puntos la Sala, en sentencia de casación de 27 de abril de 2000, expediente 5750, precisó: “(…) “Tanto los errores de índole netamente jurídica como los de apreciación probatoria que se le endilgan al sentenciador para deducir del comportamiento de éste la violación directa o indirecta de las normas sustanciales, exigen un desempeño del recurrente que debe darse de cara a la sentencia acusada; o sea, es necesario que el impugnante combata los verdaderos pilares en que aquélla se apoya; que el ataque en casación los comprenda a todos en el entendido de que, de no ser así, cualquiera de éstos que permanezca en pie con fuerza suficiente para sostenerla impide que el fallo pueda romperse; y que el cargo contenga la exposición de los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa”. 10.- El cargo así propuesto no está llamado a prosperar.

IV.- DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 11 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Santander, dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad Galeano Ospina y Cía. S. en C. contra el Banco Cafetero, antes Corporación de Ahorro y Vivienda “Concasa”.

Imponer las costas de instancia a la parte recurrente, las que serán liquidadas por la Secretaría. Notifíquese y devuélvase WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (En permiso) RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA (En comisión de servicios) ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 34 R.M.D.R. Exp. 6800131030052003-00199-01